Delimitación del derecho a la consulta indígena en el constitucionalismo interamericano

Abstract

Entre toda la nueva gama de derechos y ángulos de protección de los derechos indígenas que surgen a partir de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007, ha emergido con notoriedad el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados. Sin embargo, a pesar de ser objeto de numerosas resoluciones judiciales y estudios académicos, la protección efectiva del derecho continúa presentando interrogantes en cuanto a la delimitación de su contenido esencial y las consecuencias que se han de derivar de su incumplimiento. Cabe que destacar es que la tutela efectiva de la consulta como derecho fundamental afecta a la vida cotidiana de una gran parte de la población perteneciente a pueblos que se encuentran en una situación de alta vulnerabilidad o incluso en riesgo de extinción Aunque en ocasiones se ha presentado la consulta como un derecho de carácter procedimental, no se puede obviar que las formas en la consulta integran la esencia misma y el núcleo duro del derecho. Es en esta materia, además, donde se observa mejor la evolución de los tribunales nacionales hacia una jurisprudencia regional común en base a decisiones muy similares y en línea con las directrices fundamentales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Claro indicador de la armonización de estándares es que el derecho en ámbito nacional se denomina ya en todos los países como derecho a la consulta previa, libre e informada. La actuación de los tribunales nacionales en relación al carácter vinculante o no de la consulta no ha sido ni es nada fácil. A pesar de contar con algunas directrices que emanan del Derecho Internacional, esta cuestión es aún a día de hoy objeto de debate doctrinal con posiciones muy diferenciadas. Por otra parte, las singularidades de cada caso, que acarrean decisiones gubernamentales y administrativas de muy distinto calado, al igual que la enorme diversidad de los pueblos indígenas y las situaciones particulares que enfrentan en cada contexto, han hecho que la línea jurisprudencial de cada país puede variar ostensiblemente y en poco tiempo. Además, las dificultades de los tribunales al abordar la cuestión del consentimiento parten de la ausencia notable del legislador. La ausencia de legislación viene aparejada con la falta de concreción de una visión realmente plurinacional y pluricultural que algunos Estados han querido incluir en sus reformas constitucionales. Al examinar las distintas reformas constitucionales, especialmente las de Bolivia, Ecuador y Perú, el estudio se detiene a observar como estos procesos parten de un principio fundamental de cambio de paradigma. Se trataría de procesos constituyentes auténticamente rompedores con los esquemas coloniales y postcoloniales anteriores. Este modelo pluricultural del Estado incluiría una revisión de la construcción de la institucionalidad, comenzando por una institucionalidad más inclusiva como así se constata con la creación de un nuevo Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia que parta de un reconocimiento de la juridicidad y jurisdicción indígenas. Aunque las decisiones judiciales en la región se han centrado principalmente en discernir si la consulta se ha llevado a cabo o no de acuerdo con las suficientes garantías formales, existen algunos pronunciamientos que se refieren al valor jurídico del consentimiento. La perspectiva teleológica del derecho fundamental a la consulta se ha relacionado siempre con su esencia: la búsqueda y/o la obtención del consentimiento de los pueblos indígenas. En este sentido, está estrechamente ligado al principio de libre determinación. La conclusión sigue resultando compleja para los tribunales, sobre todo cuando se advierten cuestiones de interés general como la planificación de grandes obras de infraestructura o que pueden tener un impacto económico significativo. Pero es que, además, la complejidad reside en la conceptualización misma del derecho a la consulta. Lo que se discute es si el consentimiento debería ser parte necesaria de la consulta o un derecho independiente, que se ha de imponer al interés general en determinadas circunstancias, y qué naturaleza tendría este derecho dado que no obtiene la misma regulación ni en Derecho Internacional ni en Derecho Nacional. La Relatora Especial ha puesto de relieve que, en caso de que el Estado y los pueblos indígenas no se pongan de acuerdo al finalizar un proceso de consulta -y no se pongan tampoco de acuerdo sobre la obligatoriedad o no del consentimiento-, debe haber órganos independientes que diriman las discrepancias. Esta visión aún no ha calado en la mayoría de los tribunales nacionales donde se hace patente la confusión conceptual con los derechos de participación e, incluso, con la figura de la consulta popular. Un rasgo que se aprecia en la jurisprudencia de casi todos los altos tribunales (Colombia, México, Perú o Chile) es la equiparación de la consulta como instrumento que da expresión a los derechos participativos en aras de una sociedad democrática. Aunque el derecho fundamental colectivo a la consulta es ya una realidad en el marco constitucional americano, aún queda un largo recorrido para que el Derecho nacional proporcione los medios oportunos para su protección y disfrute, de acuerdo con los postulados pluriculturales