A legitimidade processual do cidadão em demandas de natureza difusaa legitimidade subsidiária à luz de um sistema jurídico aberto

Resumen

Resumen En las sociedades modernas, donde la fuerza física gana menos importancia, el discurso es esencial para el control del poder. Así, aquellos que establecen las reglas de la argumentación son más fuertes. El campo oficial donde se protegen a los ciudadanos más frágiles es el Judiciário. Sucede que, en Brazil y en muchos otros países, a despecho de seren considerados democracias, es común seren elegidos algunos órganos o autoridade, para agir en nombre de los ciudadanos. Sólo ellos pueden iniciar un proceso, porque solamente ellos tienen legitimidad. El problema ocurre cuando eses órganos non actúan, porque tienen gran vinculación con el establishment. Tal acontece, especialmente, cuando hay derechos difusos en disputa. Entonces, los ciudadanos sienten que son obligados a se quedar como meros espectadores, porque, generalmente, el sistema de Justicia no les admite en el discurso judicial. La legitimidad procesal se convierte, así, en un gran instrumento ideológico. El objetivo principal de la tesis es analizar cómo los factores sociales podría haber pasado en el concepto de las demandas de legitimidad legal y de procedimiento de carácter difuso, hasta el punto en que los ciudadanos , en varias ocasiones , son alejados de las deliberaciones sobre la formación de los derechos genuinos, aun cuando se trata a los Estados Democráticos. Desde allí, se buscan discutir soluciones viables a la adopción de un nuevo marco teórico para la noción de legitimidad en los procesos de esta naturaleza, con respecto al sistema jurídico brasileño. Para lograr el objetivo, se inicia el trabajo con las evaluaciones sobre los impulsos humanos más primitivos a la satisfacción de sus necesidades , reconociendo allí el origen de la lucha por el poder. En un segundo momento, se refleja en los conceptos de poder y la ley, ya sea mediante el análisis de sus conexiones , a veces señalando el equilibrio que debe existir entre ellos, a fin de no culminar en una autocracia . Sin embargo, al mismo tiempo, se presta homenaje enfático al sesgo positivo del ejercicio del poder, considerado como instrumento indispensable para la formación de la unidad y el progreso de las organizaciones humanas. En la secuencia, se observa que las sociedades modernas y postmoderna van caminando hacia el paradigma democrático, el sistema político que, en su forma más verdadera , realiza intercambios sociales en una oxigenación constante, garantizando el diálogo institucional y la participación individuos - todos como una forma de evitar el totalitarismo, así como promover la multiplicidad de ideas y legitimidad al poder político. Por cierto, esta marcha hacia la democracia es inevitable, ya que es una consecuencia automática de la búsqueda del hombre racional para la superación personal y el intento de convertirse en protagonista de su propia existencia. Además, se hace hincapié en que la complejidad de la sociedad actual exige una forma más refinada de legitimación del poder, después de haber sido, en general, superado los mecanismos tradicionales y carismáticos, para dar lugar a la hegemonía de la legitimidad racional-legal. Por lo tanto, cada vez más, las entidades humanas, de los dominios públicos y privados, conceden gran importancia a una secuencia ordenada de actos como requisitos previos para guardar sus decisiones, poniendo de relieve el concepto de procedimiento. En este contexto de un Estado democrático, cuando hay muchas disputas en los tribunales, la ley aparece como "datos de entrada" y el procedimiento como un medio para la formación de la ley, que surge después de pasar al filtro formal de validez: el Poder Judicial. Sucede que el nacimiento de la ley por el Poder Judicial, especialmente cuando se trata de derechos difusos, sólo puede ocurrir legítimamente después de la introducción de un discurso que no excluya los ciudadanos y que proporcione una participación de múltiples partes interesadas, ya sea directamente, sea indirectamente. En resumen, hay que garantizar la audiencia de los factores sociales sobre la formación del derecho difuso a lo largo del procedimiento - un fenómeno que sólo es posible a través de un nuevo marco conceptual para el instituto de la legitimidad procesal. Teniendo en cuenta los objetivos planteados, se optó por una metodología que valoriza el punto de vista multidisciplinario, que combina perspectivas sociológicas y filosóficas para el estudio de la hermenéutica (especialmente la hermenéutica filosófica ), hasta llegar al análisis del nivel de la legislación brasileña , bajo una perspectiva política y constitucional , siempre centrándose en las acciones de naturaleza difusa. El estudio se presenta básicamente en las siguientes perspectivas: ► Al principio, con objetivo de despertar el interés del lector , presenta las motivaciones prácticas de la investigación, de la experiencia adquirida en la legislación brasileña y la actividad desarrollada por este investigador en su papel de fiscal en Brasil. Así, han sido enumerados casos en los que la concepción tradicional de la legitimidad judicial para el proceso emerge como un obstáculo para el ejercicio de la ciudadanía, al tiempo en que el concepto emerge como un verdadero guardián del establecimiento; ► A continuación, hay una búsqueda por la construcción de un marco teórico, basado en los postulados de la sociología jurídica, la epistemología y la hermenéutica filosófica. ► En tercer lugar, se volven a los casos que han sido expuestos, pero ahora para que sean evaluados de acuerdo con los marcos teóricos desarrollados; ► En la secuencia , hay un estudio comparativo rápido de la acción colectiva en los sistemas de derecho consuetudinario y el derecho civil, para centrarse en el ordenamiento jurídico brasileño; ► Por último, se presentan soluciones de interpretación para la reformulación del concepto de legitimidad legal y de procedimiento a la luz de un sistema abierto y democrático y, sobre todo, a la luz de las inspiraciones reales de la Constitución. Es de destacar que el estudio de casos no pretende una descripción minudente, ni pretende ser una lista exhaustiva. De hecho, el objetivo es, simplemente, permitir la percepción del lector de los efectos prácticos de la construcción teórica expuesta a lo largo de la tesis. Además, se busca, a partir de los ejemplos de Brasil, demostrarse que la revisión conceptual sobre la legitimidad de la institución en el proceso se debe promover en todos los sistemas de procedimiento que han de ser democrático , teniendo en cuenta las balizas constitucionales erigidas en cada ordenamiento jurídico . CONCLUSIÓN Mi interés por estudiar demandas de naturaleza difusa surgió, naturalmente, tras algo más de diecieséis años dedicados a la actividad de Fiscal de Justicia, teniendo especial relieve el combate contra las impropiedades administrativas. Es que, en Brasil, el Ministerio Público, desde la Constitución Federal de 1988, ganó una nueva y audaz “ropa institucional”. Ahora, además de la titularidad de las acciones penales públicas, pasó a tener otras innumerables incumbencias, entre las cuales destaca su rol de genuino “defensor del régimen democrático y de los intereses difusos”. Ahora bien, en el desempeño de esas tareas, constaté cuán difícil se torna intentar proteger los intereses sociales cuando los individuos no se convierten en protagonistas de su existencia. Aún más: percibí que, frecuentemente, los mayores instrumentos de control de poder surgen en el propio ordenamiento jurídico, en especial, a través de normas de derecho procesal, entre los cuales destaca el instituto de la “legitimidad” como verdadero guardián del establishment. De hecho, muchas veces, aunque el ordenamiento reconozca la existencia de varios derechos difusos (v.g. medioambiente, moralidad administrativa, claridad en el proceso electoral y participación popular en la elaboración del presupuesto público), tan solo existen determinados órganos o entidades, para actuar en nombre de los ciudadanos. El problema surge cuándo esos “legitimados” no actúan, porque tienen una gran vinculación con la ideología del gobierno. En esos casos, los individuos se ven obligados a quedarse inertes, siendo meros espectadores. Esto sucede porque, en los procesos más estratégicos (que son los de naturaleza difusa), los ciudadanos no son admitidos como participantes del discurso jurídico. Tales constataciones fueron extraídas de un sinnúmero de casos, entre los cuales destacan los siguientes ejemplos: • Presentación de casos. 1. Ejemplo 01 – IMPOSIBILIDAD DE QUE EL CIUDADANO COMÚN EJECUTE IMPUTACIONES DE DÉBITO Y MULTAS, DERIVADAS DE CONDENACIONES DE LOS TRIBUNALES DE CUENTAS. La actual Constitución Federal brasileña, promulgada el 5 de Octubre de 1988, previó la existencia de tribunales de cuentas, cuya finalidad principal consiste en auxiliar al Poder Legislativo en la fiscalización contable, financiera, presupuestaria, operacional y patrimonial de la Administración Pública. Art. 70. La fiscalización contable, financiera, presupuestaria, operacional y patrimonial de la Unión y de las entidades de la administración directa e indirecta, encuanto a la legalidad, legitimidad, economicidad, aplicación de las subvenciones y renuncia de recetas, será ejercida por el Congreso Nacional, mediante control externo, y por el sistema de control interno de cada Poder. Párrafo único. Prestará cuentas cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que utilice, recaude, guarde, gestione o administre dinero, bienes y valores públicos o por los cuales la Unión responda, o que, en nombre de esta, asuma obligaciones de naturaleza pecuniaria. Art. 71. El control externo, a cargo Del Congreso Nacional, será ejercido com el auxilio del Tribunal de Cuentas de La Unión [...]. Teniendo en cuenta esto, hay una corte de cuentas que integra la estructura federal (Tribunal de Cuentas de Unión), una en el Distrito Federal y otra cada uno de los Estados (Tribunal de Cuentas del Distrito Federal y de los Estados) . A pesar de la nomenclatura que llevan, los tribunales de cuentas brasileños no componen la estructura del Judiciario y poseen relativa autonomía presupuestaria y administrativa. Se tratan, ciertamente, de órganos de naturaleza técnico-administrativa. Sin embargo, a tales órganos les cabe, aun, el poder de juzgar cuentas de administradores y demás responsables de dinero, bienes y valores públicos. Art. 71. El control externo, a cargo del Congreso Nacional, será ejercido con la ayuda del Tribunal de Cuentas de la Unión, al que compite: II – juzgar las cuentas de los administradores y demás responsables del dinero, bienes y valores públicos de la administración directa e indirecta, incluidas las fundaciones y sociedades instituidas y mantenidas por el Poder Público federal, ylas cuentas de aquellos que dieran causa a pérdida, extravío u otras irregularidades de que resulten perjuicio al erario público. Las decisiones proferidas por las cortes, cuándo condenatorias, resultan en multas (de naturaleza punitiva) y/o en imputaciones de débito (que poseen naturaleza de resarcimiento) y tienen eficacia de título ejecutivo. §3º. Las decisiones del Tribunal de que resulte imputación de débito o multa tendrán eficacia de título ejecutivo. No obstante las referidas normas de derecho material (de sede constitucional) y a pesar de que los tribunales de cuentas vienen condenando a gestores públicos al pago de millones de reales, esos títulos ejecutivos, en casi su totalidad, no han sido ejecutados! De hecho, aunque los ciudadanos brasileños han conocido, desde hace años, noticias de condenaciones de gestores; con todo, en la práctica, muy raramente se ha ejecutan la punición de los agentes ímprobos y el resarcimiento al erario. El problema surgía, porque el ordenamiento y el Judiciario brasileños, durante años, venían entendiendo que la ejecución de los títulos oriundos de las cortes de cuentas solamente se podría hacer a través de órganos específicos, cuáles sean, las procuradurías de los respectivos entes, cuyas arcas públicas fueron perjudicadas. De este modo, si la condenación por imputación de débito se aplicó al ex-gobernador de São Paulo, cabría a la Procuraduría de este Estado (y tan solamente a ella) ejecutar el título. Si la condenación fue de un Alcalde del municipio de São Luís o de Teresina, a las correspondientes procuradurías, les incumbiría hacerlo. Ora bien, el propio gobernador nombra al Jefe de la Procuraduría del Estado, lo mismo ocurre en el ámbito federal, dónde el Presidente de la República nombra al Jefe de la Abogacía-General de la Unión. En lo que se refiere a los municipios brasileños más pequeños, el panorama es todavía más grave, porque ni siquiera existe una Procuraduría organizada, de modo que el nombramiento por parte del alcalde es aún más libre. Frente a esta estructura, es fácil percibir que jamás un órgano políticamente comprometido dará inicio a una ejecución de millones de reales en detrimento del Jefe del Ejecutivo. A propósito, recuérdese de que en lo que se refiere a Ex-presidentes de la República, a Ex-Gobernadores o a Ex-Alcaldes, la inercia de las procuradurías sigue siendo la misma. Es que se ha mantenido un pacto silencioso y omiso. El actual gestor no autoriza demanda en contra de su antecesor (aunque sea adversario político), para que este no haga lo mismo, en el caso de que vuelva a asumir la Jefatura del Ejecutivo en elección venidera. El problema parece ser más grave cuando se recuerda que el Tribunal Supremo, en decisiones recientes, ha ratificado la concepción más reaccionaria, dando legitimidad en tales demandas solamente a las procuradurías de sus respectivos entes públicos. 2. EJEMPLO 02 – IMPOSIBILIDAD DEL CIUDADANO PARA EJECUTAR MULTAS PENALES. Cuanto más se comprende el derecho penal como ultima ratio, más se aplican excepcionalmente las penas privativas de libertad. En este sentido, crecen en importancia las multas, como sanciones aplicadas de manera acumulativa o autónoma. El problema, en Brasil, surge cuándo el reo no paga, voluntariamente, el valor al que quedo obligado. En esos casos, el derecho brasileño establece que el cobro de la multa será hecho mediante proceso ejecutivo promovido por la Procuraduría de Hacienda Nacional. Art. 51. del Código Penal. Transitada en juzgado la sentencia condenatoria, la multa será considerada deuda de valor, aplicándosele las normas de la legislación relativa a la deuda activa de la Hacienda Pública, incluso en lo que concierne a las causasinterruptivas y suspensivas de la prescripción. Ora, la situación se agrava, porque, por fuerza de la ley federal 11.033/2004, la Procuraduría de la Hacienda solamente ejecuta deuda activa en valor superior a R$10.000,00 (diez mil reales). Art. 20. Se archivarán, sin baja en la distribución, mediante solicitud del Procurador de la Hacienda Nacional, los autos de las ejecuciones fiscales de débitos inscritos como Deuda Activa de la Unión por la Procuraduría-General de la Hacienda Nacional o por ella cobrados, de valor consolidado igual o inferior a R$ 10.000,00 (diez mil reales). Esto quiere decir que, si un reo fuera condenado a multa con el valor de hasta R$10.000,00 (diez mil reales), nada se puede hacer. Toda la sociedad asiste al incumplimiento permanente, no pudiendo actuar, porque existe expresa imposibilidad, impuesta por regla de derecho procesal . La situación llama más la atención cuando se trata de crímenes cuyos autores, en general, son importantes autoridades públicas o renombrados titulares del poder económico. Es lo que ocurre, por ejemplo, con los crímenes electorales, ambientales o contra el sistema financiero. Para estos, por los criterios utilizados por los Códigos Electoral y Penal brasileños, sería casi imposible que una condenación alcanzarala cifra de R$10.000,00 (diez mil reales). Desde luego, como la Procuraduría de la Hacienda Nacional no promoverá su ejecución, tal dinero jamás sería revertido en favor de la sociedad. 3. EJEMPLO 03 – EJECUCIÓN DE DEUDAS ACTIVAS TRIBUTARIAS Aún en el campo de la ejecución, se da el hecho de que, ante cualquier eventual tributo no-pagado, solamente se podrá obligar a su cumplimiento a través de cobranza por la procuraduría respectiva (de las Haciendas nacional, estatal o municipal). De esta forma, para que el incumplimiento de grandes evasores fiscales perdure (con inestimable perjuicio social), es suficiente que las Jefaturas de las procuradurías permanezcan inertes. Para tanto, considerando el fuerte vínculo entre el poder económico y el poder político, no es difícil percibirse que muchos de los principales financiadores de campañas electorales, muy difícilmente, serán alcanzados por un proceso ejecutivo de esa naturaleza. 4. EJEMPLO 04 – IMPUGNACIÓN DEL PROYECTO Y DE LA LEY PRESUPUESTARIA QUE NO TUVO PARTICIPACIÓN POPULAR No es solamente en cuanto a la ejecución de multas y de imputaciones de débito que se ha verificado el impedimento del ciudadano a actuar en demandas de interés colectivo. Igualmente también ocurre en lo que se refiere a acciones cognitivas. Un ejemplo destacado alude la importante cuestión de planificación pública: la elaboración del presupuesto. En los últimos años, el ordenamiento jurídico brasileño, en lo que se refiere a normas de derecho material, ha avanzado en términos de presupuesto-democrático. El artículo 48 de la ley complementaria federal nº 101/2000 (Ley de Responsabilidad Fiscal) bien como los artículos 4º, III, f y 44 de la ley 10.257/2001 (Estatuto de la Ciudad) son prueba convincentes de ese progreso. De la Transparencia de la Gestión Fiscal (ley complementaria federal nº101/2000). Art. 48.Son instrumentos de transparencia de la gestión fiscal, a los que será dada amplia divulgación, incluso en medios electrónicos de acceso público: los planes, presupuestos y leyes de directrices presupuestarias; las prestaciones de cuentas y el respectivo parecer previo; el Informe Resumido de la Ejecución Presupuestaria y el Informe de Gestión Fiscal; ylas versiones simplificadas de esos documentos. Párrafo único. La transparencia será asegurada también mediante: (Redacción dada por la Ley Complementaria nº 131, de 2009). I – incentivo a la participación popular y realización de audiencias públicas, durante los procesos de elaboración y discusión de los planes, ley de directrices presupuestarias y presupuestos; (Incluido por la Ley Complementaria nº 131, de 2009). II – liberación al pleno conocimiento y acompañamiento de la sociedad, en tiempo real, de informaciones pormenorizadas sobre la ejecución presupuestaria y financiera, en medios electrónicos de acceso público; (Incluido por la Ley Complementaria nº 131, de 2009). III – adopción de sistema integrado de administración financiera y control, que atienda a padrón mínimo de calidad establecido por el Poder Ejecutivo de la Unión y a lo dispuesto en el art. 48-A. (Incluido por la Ley Complementaria nº 131, de 2009). Art. 4º. Para los fines de esta Ley, se utilizarán, entre otros instrumentos: III – planificación municipal, en especial: f) gestión presupuestaria participativa; Art. 44 (de La ley 10.257/2001).En el ámbito municipal, la gestión presupuestaria participativa de que trata la línea f del inciso III del art. 4ode esta Ley incluirá la realización de debates, audiencias y consultas públicas sobre las propuestas del plano plurianual, de la ley de directrices presupuestarias y del presupuesto anual, como condición obligatoria para su aprobación por la Cámara Municipal. Como se verifica, el derecho material aseguró que los ciudadanos participen, a través de debates, de audiencias y de consultas públicas, en la elaboración y aprobación de las leyes presupuestarias del todo el país. De hecho, se evidenció que el incumplimiento de tales normas implicaría nulidad de la ley. A pesar de ello, se ha observado que esos dispositivos han sido desobedecidos por la casi totalidad de los gestores públicos, mientras los ciudadanos se ven imposibilitados de actuar judicialmente. Es que, según el entendimiento de la doctrina y de la jurisprudencia, incluso respaldado por el Supremo Tribunal Federal, solamente un Parlamentario podría impugnar el proceso legislativo. Además de eso, incluso delante de eventual inconstitucionalidad en el procedimiento de aprobación de una ley, la impugnación completa de su texto jamás podría ser hecha por un ciudadano. En suma, si los contribuyentes observaran que el proceso de aprobación de la ley presupuestaria sigue en ausencia de la población, no dispondrán de medidas judiciales para impugnarlo, por lo menos según el actual entendimiento. 5. EJEMPLO 05 – DEMANDAS ELECTORALES En el campo del derecho electoral, la rama jurídica que debería ser más marcada por la democracia, se observa un total desprecio por parte del ciudadano. No hay una única demanda judicial que pueda ser ajuiciada por el elector común. De hecho, la ley procesal autoriza solamente a candidatos, a partidos políticos, a coligaciones partidarias y al Ministerio Público el ofrecimiento de acciones electorales. El problema es más grande porque, frecuentemente, los candidatos ylos partidos incurren en el mismo tipo de ilicitud, mientras el Ministerio Público se ve abrumado por las actividades fiscalizadoras. Entonces, es muy común que aquellos opten por un pacto mutuo de omisión, mientras éste se encuentra fatídicamente imposibilitado de actuar. Es lo que ocurre, a menudo, con los abusos en las propagandas electorales a lo largo de las campañas políticas. Es a partir de situaciones como las referidas que surgió la motivación del presente estudio. Se comprendió, entonces, la necesidad apremiante de analizar, por una perspectiva sociológica y jurídica, el concepto de “legitimidad procesal”, a la luz del principio democrático. El objetivo principal de la tesis, por lo tanto, era examinar cómo los factores sociales podría traer consecuencias para el concepto de las demandas y para los procedimientos de carácter difuso, hasta el punto en que los ciudadanos, en varias ocasiones, son alejados de las deliberaciones acerca de la formación de derechos genuinos, incluso cuando se trata de Estados que se presentan como democráticos. A partir de ahí, hemos tratado de discutir soluciones viables a la adopción de un nuevo marco teórico para la noción de legitimidad en los procesos de esta naturaleza, con respecto al sistema jurídico brasileño. Para ello, se optó por una metodología que valoriza el punto de vista multidisciplinario, combinando perspectivas sociológicas y filosóficas al estudio de la hermenéutica (especialmente la hermenéutica filosófica), hasta llegar al análisis del nivel de la legislación brasileña, bajo un prisma político-constitucional, siempre centrándose en las acciones de naturaleza difusa. En pocas palabras, se ha tratado de caminar bajo un enfoque socio-jurídico del derecho, de acuerdo con el molde recomendado por el profesor Manuel Calvo García, es decir, superando la dicotomía entre las teorías de corte positivista y teorías con la mera aproximación sociológica. De hecho, en un primer momento, se observó que el hombre, que está dotado con muchas necesidades, se ve permanentemente obligado a cumplir con ellos. Por lo tanto, motivado por el deseo atávico de transmitir su herencia genética, y consciente de que no basta a sí mismo, se une a otros de la misma especie, dando lugar a las organizaciones humanas. Resulta que, incluso en un grupo, las necesidades e intereses se mantienen (e incluso se amplían); por lo tanto, la tendencia de cada persona es poner en marcha en el trabajo de satisfacerlas. En este impulso, intenta manipular el medio ambiente, así como los comportamientos. El fenómeno, por cierto, es el lugar de nacimiento de la idea de poder, y con él viene la búsqueda de mantener relaciones sociales con los intercambios desiguales. De ahí es que se graduaran, en las sociedades, dimensiones o espacios estructurales, los cuales, por supuesto, extrapolan el nivel estatal, para lograr múltiples otras instituciones. También se señaló que los espacios estructurales (hablado por Boaventura de Sousa Santos), aunque estén dispuestos como constelaciones autónomas, deben practicar mutua relación de influencia recíproca e incluso interdependientes. Por lo tanto, cada estructura sufre e ejerce mucha influencia sobre las demás. El fenómeno, por cierto, es más prominente en las sociedades capitalistas modernas de hoy en día, donde se destacan, como instituciones, la familia, la fábrica, el mercado, la comunidad, el Estado y el sistema interestatal. A partir de este contexto, se ha demostrado que cualquier forma de poder, incluso en las autocracias, debe garantizar una relación mínima dialógica entre las instituciones. Es que los dominados y/o otras constelaciones sólo permiten la dominación continua si reconocen la fuente del poder como legítima; y esto sólo es posible a través de la acomodación de su "espacio-estructural" a las demandas de las otras dimensiones del poder. Por cierto, siendo notable el reciente fenómeno de la globalización, es evidente la importancia de esta interdependencia y del diálogo mínimo entre los que quieren mantener el poder político del Estado. Por lo tanto, incluso para aquel que, por ser demasiado poderoso en su esquina, quiera menospreciar la importancia a estas influencias sociales, no podrá escapar de las presiones provenientes del sector internacional. Todas las fuertes tensiones que surgen de la sociedad terminaran por desembocar en la elaboración e interpretación de las normas jurídicas, teniendo en cuenta el hecho de que, después de las revoluciones burguesas, la ley se ha convertido en el principal mecanismo ideológico del poder. Se abandonan las escenas teológicas (propias de la legitimidad tradicional), así como los recursos carismáticos, y entra en la etapa de la construcción de un discurso racional-legal. La ley que viene del Estado (aunque es bien sabido la importancia de otras fuentes jurígenas sociales) asume el papel formalmente de instancia "legítima" para justificar el poder. De hecho, desde que arrimados válidamente e incorporados en la ley, los múltiples espacios estructurales sienten justificados el "intercambio desigual" en sus respectivas dimensiones. En este contexto, hay, obviamente, la importancia cada vez mayor del Poder Judicial en calidad de portavoz de los valores éticos de las sociedades complejas de hoy en día, seguido por la apreciación del procedimiento legítimo. Porque, al menos cuando se trata del Estado de Derecho, es imprescindible la formación de cuerpos de oficiales, donde se pretende disputas no resueltas de forma espontánea dentro de la red de dimensiones de poder. Los magistrados y otros operadores jurídicos incorporan efectivamente enorme papel estratégico en la interpretación de las aspiraciones colectivas – de modo que se hace cada vez más importante aumentar el espacio de contacto de los jueces con la sociedad, lo que les permitirá sentir mejor el espíritu de la gente, con el fin de evitar lo que Habermas apunta como "facticidad artificial". Otra cosa a destacar es que, en su actividad hermenéutica, el Poder Judicial no se limita a la búsqueda de la "intención legislativa". De hecho, descobrir el propósito del legislador es una tarea sin gloria, ya sea porque el estudio semántico conduce a resultados inciertos, sea porque la investigación psicológica sobre la "voluntad del Parlamento" es una empresa imposible; e esto porque el derecho aparece efectivamente sólo en el caso concreto e específico. Por lo tanto, hay que se tener en cuenta que el juez, en la construcción normativa, utiliza (y, muchas veces, debe utilizar) argumentos de carácter político, libando sus conclusiones, en particular, en el texto constitucional, pues es ahí donde el mundo jurídico y el mundo político se encuentran. Por lo tanto, y para ello, el juez debe estar basado en la construcción de un discurso racional, ya que tiene los parámetros legales como balizas. A propósito, al proceder de este modo, el sistema de justicia no está actuando contra la democracia; al revés, está trabajando, al mismo tiempo, como un contrapeso a los grupos de presión presentes en la legislatura y como un espacio discursivo para las minorías, así como la realización de ejemplo como tranquilizadora de una "ética social mínima" (en defensa de los derechos fundamentales). De hecho, dado el creciente número de cuestiones controvertidas sobre las que los legisladores no desean expresarse, esta interpretación política de las reglas surge como algo inevitable en la consolidación del Estado de Derecho y de la democracia. Bueno, si la justificación a través del discurso racional es esencial para legitimar todas las dimensiones del poder, esto ocurre más aún cuando se trata del medio jurídico-procesal. Porque, como se señala Alexy, a pesar de el proceso ser marcado generalmente por la búsqueda de la victoria por los litigantes, hay que recordar que en él están presentes los elementos característicos de un discurso. De hecho, a pesar de no ser capaz de hablar en una "situación ideal" del Habermas (para quien el proceso es simple un "proyecto estratégico"), hay, en la relación jurídico-procesal efectiva una búsqueda por la corrección. Tal constatación es clara porque ahí los argumentos expuestos por las partes deben observar la validez de la ley, y deben, también, ser capaz de justificar la afirmación que ellas quieren ver confirmada. De hecho, no sólo en alusión a las partes; pero sobre todo con respecto al magistrado, debe haber una preocupación significativa para justificar el contenido de los argumentos anteriores, al menos en cualquier Estado de Derecho. Porque, si no actúa con tal cuidado, el juez podrá testificar, con mucha facilidad, la invalidez de su discurso. Otro aspecto destacado es que la argumentación jurídica, construida sobre un proceso, sobre todo las derivadas de pronunciamiento judicial, también debe cumplir con las expectativas sociales. De hecho, aunque el juez puede ignorar, en un caso concreto, estas aspiraciones colectivas, la repetición de las decisiones relacionadas implican una incredulidad en el poder judicial y por lo tanto la debilidad de la legitimación del Estado mismo. Por lo tanto, cuando se desea el mantenimiento del poder, y cuando se comprende la fuerte función ideológica de la ley, los gobiernos (y todo lo que a través de las múltiples dimensiones del poder, tienen acceso a un mayor o menor control estatal) intentan manipularla. Esto es porque fijar las balizas legales implica restricciones que generan repercusiones inmediatas sobre los argumentos jurídico-procesales. Aquí, es importante decir que tal "estrategia ideológica" es reforzada por la argumentación de que se está bajo un " estado de derecho" ; o, más maliciosamente, que se está bajo un " régimen democrático " . Con este fin, se creanmuchas ley de derecho sustantivo , que, sin embargo , en la práctica , muy poco efecto tienen, en virtud de la ley procesal. En resumen, el orden "da con una mano y con la otra toma ". Así, se repise el que fue dichoarriba : es exactamente en las complejidades de las normas de procedimiento que se ocultan , maliciosamente , una fuerte trampa ideológica , cuya eficacia menudo no llega a ser percibido por muchos dominados . Esto es lo que ocurre principalmente a través del instituto de legitimación. Explica: ►Al final resultó que durante el estudio, la legitimidad del proceso termina constituyendo verdadero "filtro" de acceso a los tribunales, sobre todo cuando se trata de las acciones de naturaleza difusa. De hecho, para entrar en el diálogo legal que involucra temas difusos, menudo ordenamientos jurídicos eligen organismos, personas o entidades específicas sobre la base de que son más "experto" o más "legítimos" a costa de los ciudadanos ordinarios. De este modo, el Estado construye un "discurso competente", por lo que los contribuyentes "normales" son echado por la borda y no tienen la posibilidad de influir en las acciones de los espacios estructurales de poder. A propósito más específicamente de la acción colectiva, y por medio de un estudio de derecho comparado, se observó que: a) algunos países ni siquiera llegaron construir un sistema procesal colectivo, defendiendo no existir una diferencia ontológica entre este tipo de demandas y las individuales (por ejemplo, España); b) muchos otros, especialmente los insertos en el derecho común (por ejemplo, los Estados Unidos) adoptan tradicionalmente restricciones sobre la legitimidad en las acciones de clase, con el requisito de suficiencia de la representación; c) incluso aquellos cuyo acceso a los ciudadanos ha sido más amplio, con respecto a la defensa de intereses difusos y colectivos, tienden actualmente a adoptar también el criterio de representación adecuada (por ejemplo, el Brasil). Por supuesto, en el contexto brasileño, hay avances, pero estos son bastante estrechos, dado que, además de ser puntuales, se basan en los conceptos y en las ideas del proceso individual clásico; tanto es así que, al mismo tiempo, se sigue adoptando los conceptos de "representación adecuada" y son limitadas, en general, las perspectivas discursivas a un contradictorio firmado entre un autor y un acusado, olvidando que, a menudo, hay muchas perspectivas en juego, cuando se trata de acciones difusas. Además, hay que se destacar que la participación ciudadana en estos procesos está restringida, incluso cuando se trata de la acción popular, porque esta siempre ha sido restringida por las interpretaciones que menosprecian las aspiraciones más modernas de la Constitución brasileña de 1988. Esto, por cierto es la conclusión que se llega a partir de los casos analizados en el presente estudio. Esválido aquí no desmerecer la importancia de las entidades y organismos (públicos o privados) en el sistema democrático que actúan. Sería imposible para todos los contribuyentes, que están implicados con sus necesidades diarias, si convirtiesen en defensores de interés público, pasando, sin interrupción, a una lucha para garantizar protección de los interesados difusos. Si hay autoridades y organismos destinados a hacerlo, mejor. Lo que no se puede permitir es que, dada la inercia de los organismos o personas autorizadas formalmente, o en casos más complejos (que llegan interesados de acuerdo con diversas perspectivas en un litigio de naturaleza difusa) la acción sea limitada a unos pocos privilegiados, sobre todo en el desafío de los ciudadanos, beneficiarios auténticos y finales interesados de las resoluciones judiciales. A respecto, es bueno recordar (con Friedrich Müller) que, en realidad, la norma jurídica del caso concreto; es decir, la norma es el resultado de la fusión del texto con el medio social donde es originada la regla. Así que, en última instancia, a menos que se cumplan las disposiciones de la ley sin resistencia, surge el derecho sólo después de pasar por el proceso de intervención, que en realidad crea una instancia de validez para el establecimiento del derecho real, lo que es hecho a través de una sentencia y de la ejecución de la misma. En este contexto, el juez va a construir el derecho, comparando el texto con sus propios puntos de vista y con las perspectivas de las partes integrantes del discurso jurídico y de procedimiento. ¿Y cómo hacerlo? Para responder a la pregunta, se han vuelto los ojos a la forma misma cómo el ser humano, y más específicamente un magistrado, puede conocer el objeto de una controversia. En este sentido, basado en Hessen, hablamos sobre el acto cognitivo. Entonces, se han revisado los postulados de escuelas dogmáticas y escépticas, pasando por la escuela crítica de Kant, hasta llegar a las lecciones de la hermenéutica filosófica, con Heidegger y con Gadamer. De esta manera, fue posible observar que, en realidad, un estudioso no se acercan al objeto desde un "punto cero". Incluso antes de que el observador haga su aprecio, él se invierte inarredavelmente en una "pre-entendimiento", que se remonta a la tradición y a la forma de ver la vida. El magistrado, por lo tanto, para acercarse a la disputa, ya tienen una imagen de varios conceptos que se manejan en el discurso, así como sobre una posible solución, especialmente basado en decisiones anteriores de los tribunales. Ocurre que su primera imagen siempre está limitada por la capacidad humana y, por lo tanto, tiene que sufrir, de manera obligatoria y beneficiosa, una serie de reformas a lo largo del contradictorio procesal, lo que le permitirá acercarse a la disputa de acuerdo con otras perspectivas. Ahora, en los casos en que se discutan cuestiones entre dos partes interesadas, es claro que, para el juez, es fácil conocer los intereses, que coinciden con las voluntades individuales. A propósito, mismo si el litigio individual tiene algún impacto en interés social, se requiere, en Brasil, solamente la intervención del Ministerio Fiscal, que actuará como defensor del orden público; pero, en general, las perspectivas que se discutirán están restringidas a opiniones de las partes directamente afectadas. Por otro lado, cuando se habla de “procesos colectivos en sentido restringido”(que tocan las asociaciones, por ejemplo), el fenómeno es más complejo. Es que debido a que hay gran número de partes interesadas, la formación de la voluntad dependerá de un procedimiento de toma de decisiones, de acuerdo con sus propias normas estatutarias a la que todos los miembros de la asociación se han comprometido de antemano. En este caso, la organización habla por todos sus miembros, ya que, en principio, grupo de reglas de formación sometieron los interesados. Así, la "voluntad de la mayoría" prevalecerá como una expresión del interés colectivo, aunque en realidad no representan la "voluntad de todos". Bueno, si es así, la complejidad aumenta aún más cuando se trata de la formación de una "voluntad difusa." Es que, en estos casos, las partes interesadas no son aún identificables. De esta manera, toda designación cerrada sobre el número de los participantes del discurso es ingeniosa y antidemocrática. En efecto, cuando hay la restricción de la controversia para solamente un autor y un acusado, aunque ellos tengan "representación adecuada" (adecuación de la representación), se menosprecian del diálogo procesal innumerables perspectivas que podrían y deberían ser tomadas en cuenta. En verdade, aunque haya mucho empeño de los órganos o entidades oficiales en bien actuar a lo largo del proceso, no serán ellos capaces de expresar los diversos intereses en juego. Así, los ausentes en el proceso no podrán influir en la formación de la imagen del magistrado sobre el objeto de la controversia. Este es, de esta manera, un típico ejemplo de "discurso competente" y de segregación, según la línea crítica de Marilena Chauí. Entonces, se proclamó que la solución en la naturaleza difusa de los procesos de conocimiento sería el resultado de la formación de una "mesa redonda" en el procedimiento. En este paso, el juez admitiría (o notificaría) representantes de perspectivas diversas, que entrarían como una verdadera calidad de amicus curiae, que presentan nuevas perspectivas que nunca podrían estar expuestos por las entidades inicialmente miembros del discurso jurídico y de procedimiento. Además, en el caso de acciones que tengan por objeto coincidir con los límites constitucionales de una acción de clase, el juez debe aceptar (o llamar) ciudadanos para hablar en nombre de los ausentes, siempre que sus intereses no son (o no pueden ser) representados por las entidades que ya están en el diálogo jurídico-procesal. Por supuesto, el juez debe marcar la fecha límite para la elegibilidad de las partes interesadas y para evaluar quién serán los representantes, presentando sus fundamentaciones para decidir el caso. Lo que no podemos admitir es que el magistrado excluya diversas manifestaciones e perspectivas sin fundamento de justificación y sin tener en cuenta el derecho que todos los ciudadanos (directa o indirectamente) tiene ver sus puntos de vista apreciados. Por cierto, se argumentó que, aunque no se pueda oír cada interesado en una demanda generalizada, esa solución, según Cassio Scarpinella Bueno y Vicente de Paul Maciel Júnior, permite la formación de un nuevo concepto de contradictorio: aquí llamado “contradictorio-cooperativo”. A través de él, se enriquece el discurso jurídico-procesal, oxigenándolo con aire democrático. Otro aspecto apuntado a lo largo de la investigación se refería a la necesidad de dar mayor alcance a la aplicación de la acción popular en la legislación brasileña. De hecho, parece claro que, si se respectan los límites constitucionales, hay que se admitir tal tipo de acción: I)cuando, por ejemplo, ponerse a prueba un registro de candidato que tiene varias condenas judiciales por conducta impropia ("un candidato con antecedentes sucios"); II) o cuandose extiende hasta procedimiento legislativo encaminado a la adopción de una ley de presupuesto municipal y sin referéndum; c) o cuando, en general, desafiarse a cualquier acto o procedimiento que viola el medio ambiente, la moral administrativa o la propiedad pública, incluyendo los provenientes del sector privado. Además, se ha defendido aquí la posibilidad de se ofrecer una acción popular de ejecución directa, fundada en la condena de títulos originarios de los tribunales de cuentas, tratando de reparar el daño causado al erario público, cada vez que las autoridades y los organismos oficiales se quedaren omisos. Por lo tanto, como se ve, todas estas soluciones se presentan como el resultado de una nueva concepción de la situación jurídica y legal para instituir demandas que tocan interesados difusos. Es que tal instituto sólo puede entenderse en un Estado constitucional democrático basado en el reconocimiento de un sistema judicial abierto, donde se admita, naturalmente, que los legitimados se sucedan subsidiariamente cuando no lo hicieren los demás. En tal sistema, la omisión de un legitimado significará la clasificación automática de otro interesado, teniendo siempre, en esta cadena de legitimación, los ciudadanos en general como el último elemento activador del discurso procesal. Al se proceder de esta manera se estará actuando no sólo de acuerdo con los imperativos de la democracia, sino también proporcionando la oportunidades para los individuos se convirtieren en protagonistas de su propia existencia. Siendo así, está claro que el objetivo principal de la tesis (que consiste en analizar cómo los factores sociales podrían influenciar en el concepto de legitimidad procesal en acciones difusas) fue alcanzado. De hecho, en las sociedades de hoy en día, por lo menos donde ha defendido la importancia de un Estado constitucional democrático, está claro que el Estado de Derecho (como el orden de entrada de datos para la formación de la norma) se presenta como estuario para todos los flujos de interesados difusos, los cuales surgen de múltiples estructuras de poder. Así, el derecho sustantivo y el derecho procesal son utilizados por las fuerzas sociales dominantes como dos objetos manipulados por las hábiles manos de un mago. En una primera escena, estamos asistiendo a la expedición de reglas jurídicas de derecho sustantivo, que, entonces, son presentadas en gran cuantidad, para satisfacer a los ciudadanos comunes, que no participan del establishment. En una segunda etapa, sin embargo, son expedidas las normas del derecho procesal, maliciosa y cuidadosamente esculpidas, para eliminar el efecto de las primeras leyes. En este caso, la institución de la legitimidad jurídico-procesal se presenta como guardián de la "voluntad dominante", para viabilizar la formación de un "discurso competente", del cual son echados por la borda todos aquellos que puedan obstaculizar sus aspiraciones de poder. Por cierto, vale la pena mencionar que la legitimidad procesal tiene suma importancia debido a que: 1) la ley no pre-existe el proceso, pero es el resultado legal de la combinación de la regla / ley (el dato de entrada de la formación de la norma) con la apreciación del contradictorio; y 2) el proceso se construye dentro de un procedimiento en el que sólo sirven a las personas legítimas (permitidas) para hacerlo. Por lo tanto, el camino viable para evitar la trampa ideológica es reconocer(porque es imprescindible) que hay la necesidad de aumentarse el espectro de partes interesadas que van a ser llamadas para ingresar en el "contradictorio-cooperativo", el único armónico con las demandas de naturaleza difusa. De hecho, mediante la adopción de tales medidas, se asegura incluso el juez tenga conocimiento de prismas multicolores que surgen del entorno social, lo que permite un mayor conocimiento y certeza acerca de la norma jurídica que se construirá y evitando al mismo tiempo que el Juez simplemente aplique la voluntad caprichosa de un "legitimado oficial" o, lo que es más grave, que el magistrado aplique su propia voluntad (o su moral personal. En resumen, hay que aceptar (y exigir) la participación de múltiples perspectivas en la formación de la ley (en el caso del proceso de conocimiento) o al menos legitimaciones subsidiarias (en el caso de los procedimientos de ejecución. En tales casos, el propósito es asegurar que no sólo las instituciones oficiales (por ejemplo, Fiscal y Defensor Público) actúen, pero también la sociedad civil y los propios ciudadanos, siempre que lo permitir la respectiva Constitución Federal del país. Cabe, por último, señalar que, aunque se reconozcan tales postulados, no se está resucitando la visión sociológico-constitucional de Ferdinand Lassalle, para quien la Carta Política escrita de un país termina siendo superada por la Constitución Royal (derivadas de factores sociales poder). ¡No! Si bien se reconozca, porque es indiscutible, que los factores sociales influyen en el proceso y en el concepto de legitimidad jurídico-procesal, la búsqueda aquí es por el cumplimiento de un principio constitucional fundamental en letras modernas, a saber, el respeto al contradictorio. Eso es porque no se puede trabajar este concepto de la misma manera que se lo hace cuando se trata de dos realidades tan diferentes: el proceso individual clásico y el proceso difuso. En esto, el conocimiento, como se ha dicho en otro lugar, es más amplio (a favor de un mixto de cooperación), dando lugar a la participación activa de un gran número de grupos de interés con el fin de lograrse la construcción jurígeno-normativa más adecuada. Sin embargo, dicha construcción hay de ser llevada a cabo dentro de los objetivos legales y de las aspiraciones constitucionales, para la promoción de la armonía del "programa de la norma" (texto) con el "medio de la norma" (medio social) - todo para garantizar el funcionamiento de un sistema judicial abierto y democrático. BIBLIOGRAFÍA Adeodato, JM. A concretização normativa: estudo crítico. In:______. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva; 2002.p. 240. (cap. 11). Alexy, R. 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