Acercamiento y embaucamiento sexuales por medio virtual a menor de 16 años (art. 183 TER CP)

Resumen

Las tecnologías de la comunicación y de la información –TICS-, punto neurálgico de un contexto social, favorecen el desarrollo del individuo y en contra constituyen un nuevo medio idóneo para la comisión de delitos que se han trasladado al mundo digital, afectando especialmente a los más vulnerables: los menores de dieciséis años. Genéricamente por “child grooming” se entiende el conjunto de acciones realizadas por un sujeto mayor de edad con el objetivo de establecer una amistad así como el control emocional sobre un menor para preparar el terreno o ganarse su confianza para poder abusar sexualmente de él o conseguir comprometidas fotos de su intimidad. Este término se popularizó gracias a la Sexual Offence Act aprobada en Inglaterra y Gales en 2004 y se extendió, a pesar de los diversos términos empleados, a los textos legales europeos inclusive los de España. Como tipo de delito por la imposición de la normativa comunitaria se introdujo en el Código penal a través de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio y se modificó, tal como figura en el actual art. 183 ter, ampliando su contenido y dando respuesta jurídica a un problema social. El grooming constituye un proceso gradual en el que un adulto se vale de las TICS para ponerse en contacto con un menor de dieciséis años y así crear una conexión emocional descubriendo sus debilidades, lo que disminuirá las inhibiciones de la víctima. Al lograrlo, le propone un encuentro que va acompañado de actos materiales encaminados al acercamiento (numerus apertus) o a la obtención de material pornográfico propio o imágenes de otros menores. Estos actos deben trascender al mero contacto con el mundo virtual. No es necesario que el menor acepte la propuesta sino que se requiere sin más que el sujeto activo proponga un encuentro o haga la petición de imágenes. Se trata de un delito mutilado al adelantar la consumación formal del delito a la lesión del bien jurídico del posible posterior delito sexual. El victimario se sirve de una serie de estrategias de acechamiento y persuasión dirigidas a que el menor no se identifique como víctima sino como particular participante de un juego entre ambos. Las “reglas del juego” usadas por el adulto se basan en crear sentimientos de culpabilidad, miedo y vergüenza al menor para lograr la perpetración de su acción final. Con ello se logra trazar la delgada línea que diferencia entre el ilícito penal y la interacción lícita adulto-niño, es decir, se observan no sólo los modelos genéricos sino también en cómo se va mostrando sus pretensiones sexuales. En el ilícito penal, se vale de ganar su confianza aportando la idea de estar viviendo una relación simétrica para terminar lograr el aislamiento social y emocional valiéndose de la amenaza o coacción. El “modus operandi” está marcado por el empleo de atenciones, muestras exacerbadas de interés, dación de afecto y realización de favores que crean en el menor la necesidad de corresponderle, de atender a lo que cada vez le va sugiriendo el child molester que llega a convertirse en el líder o mentor del menor. Lo ha seducido con gran simpatía fingiendo “buena onda”, le colma de atenciones y regalos, se interesa por sus preocupaciones y le da consejo aludiendo a su mayor experiencia, simula compartir aficiones… se esfuerza por hacerle ver que es una oportunidad conocer una persona única y de gran valía, le intenta hacer saber que lo considera suyo e intenta obtener si el menor lo aprecia también así, le indica que la relación que se está fraguando era diferente a las demás reprochándole que no se está volcando lo suficiente al ser su postura retraída y anormal solicitando mayor entrega y aproximación, le genera el sentimiento de que tiene que agradecerle el haber creado esa relación en la que él ni siquiera se debería haber molestado en crear debido a la intensa vida social… El apartado XII del preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio al introducir en el Código penal este delito sexual lo justificaba al lesionarse “no sólo la indemnidad sexual del menor entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado sino también la formación y el desarrollo de la personalidad y la sexualidad del menor”. Así se le otorga por el legislador una protección reforzada y especial al evitar una acción carente de consentimiento velando por la formación y el desarrollo de su personalidad en esta etapa de aprendizaje de la vida. Esta acción se ha estudiado, desarrollándose en esta tesis, aplicando la Teoría general del delito, de su consideración de ser antijurídica, típica, culpable y punible. El Derecho penal lo ha observado como un acto preparatorio de otro de carácter sexual, adelantando la barrera punitiva frente a un posible peligro hipotético o abstracto que afecte a un menor de dieciséis años. Por debajo de esta edad, el menor no tiene capacidad para emitir cualquier clase de consentimiento en relación a actos de índole sexual. Como excepción, el artículo 183 quater del Código penal atiende a este consentimiento cuando el sujeto activo sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez –requisito acumulativo-. Se respeta así una pequeña parcela de libre desenvolvimiento personal y sexual del menor admitiendo la relación que desean mantener. El groomer, en sede de culpabilidad, es plenamente consciente y está dispuesto a cometer las acciones típicas anteriormente señaladas con la intención de embaucar al menor con fines sexuales. Es un delito marcado por el dolo: el sujeto activo sabe lo que está realizando –plena y conscientemente- y no puede en la mayoría de los casos alegar la falta de conocimiento de la ilicitud de su comportamiento y las consecuencias que origina o el error en la edad de la víctima. Este tipo puede ser cualificado, en su apartado primero, si emplea el adulto coacción –definida como apremio o mandato-, intimidación –a describir como amenaza de un mal, expreso o tácito que vierte el adulto sobre el menor- o engaño para así captar la voluntad del menor. Además pueden concurrir circunstancias atenuantes genéricas como la reparación del daño a la víctima antes del juicio, dilaciones indebidas del proceso penal o circunstancias agravantes genéricas como la reincidencia. En resumen, el abordaje del child grooming parte de la búsqueda e interés adolescente por explorar el terreno sexual -proceso normal de autoconocimiento- coincidiendo con la apertura de ventanas en el mundo de las nuevas tecnologías. Los menores como usuarios de la red expanden las fronteras de su intimidad valiéndose de ella para reconfigurar sus roles en el terreno íntimo. El ilícito penal se hace surgir por la existencia de cierta violencia ejercida, amparada en el anonimato, por un adulto –no necesariamente un pederasta o pedófilo- sobre personas vulnerables que ni se plantean los peligros virtuales. La solución a este problema no radica sólo recurriendo al Derecho penal y partiría de una mayor formación de los menores con cierta implicación de sus cuidadores.