El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protecciónla actividad protectora de los poderes públicos en el ordenamiento español

Resumen

Comenzamos nuestro estudio proponiéndonos llevar a cabo, de forma preliminar, un acercamiento al sistema de protección de menores, imprescindible éste para el ulterior desarrollo de nuestro trabajo. Para ello hemos intentado resaltar el significado de dicho sistema, poniendo de manifiesto la razón de ser del mismo, realizando seguidamente un pequeño recorrido por el marco normativo internacional y regional, para después integrar la materia dentro del Derecho Español, realizando una breve mirada a algunos Ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, todo ello con el objetivo de dar sentido al estudio de los contenidos que son abordados en los temas sucesivos. A continuación desarrollamos la obligación que tienen atribuida los poderes públicos de proteger al menor, como persona individual, y también como elemento integrado en la unidad familiar, hasta el punto de poder apreciarse cómo la protección a la familia implicará la protección del menor ubicado dentro de su núcleo. Dejamos constancia de la absoluta preocupación de los poderes públicos por dotar a la sociedad de los medios adecuados para conseguir el desarrollo pleno y satisfactorio de los menores dentro de su familia natural, y cómo, sólo en casos irreversibles, se aconsejará la retirada de su familia biológica. Dada la incidencia de la crisis económica en las políticas de protección familiar, también hemos creído conveniente hacer una aproximación a los datos sociológicos al resultar imprescindible para conocer la actual situación del menor y su nivel de desprotección. Por último, y debido a la enorme influencia que ha tenido últimamente en nuestro Ordenamiento jurídico, abordamos la figura de la "kafala", considerada como la máxima medida de protección en la cultura islámica, y que, al presentar connotaciones religiosas, la diferencian del sistema de protección occidental. Una vez han quedado expuestas las líneas maestras del sistema de protección de menores en nuestro país, nos adentramos en la figura jurídica del desamparo. La constatación de la situación fáctica de "desamparo" por los Poderes públicos se considera el detonante de la actuación administrativa, al provocar la asunción de la tutela por la Entidad pública, la cual conlleva la retirada del menor de su núcleo familiar de origen, para pasar a ser tutelado y guardado por la Administración, comenzando, de este modo, un proceso encaminado a culminar con la adopción del menor. Dentro del desamparo, hemos creído oportuno estudiar el de los menores extranjeros no acompañados, teniendo en cuenta la actual realidad del problema de la inmigración infantil. El Capítulo 3 está íntimamente unido a los dos siguientes, los cuales versan, asimismo, sobre la situación de desamparo, formando los tres un único bloque, si bien, a fin de conseguir mayor claridad expositiva, se ha considerado conveniente, a la luz de la trascendencia práctica de algunas cuestiones, realizar un estudio separado de las mismas. El siguiente Capítulo, lo dedicamos a la fase administrativa del procedimiento de declaración de desamparo, dentro del cual emerge la resolución administrativa de desamparo. Este es el documento declarativo de dicha situación fáctica que supone la constitución de la tutela ex lege, con la consiguiente suspensión del ejercicio de la guarda a los padres o tutores. Se trata de un documento de vital importancia, en tanto que supone el inicio de la actividad protectora de la Entidad pública. Nosotros tratamos de concretar la naturaleza, los requisitos y el significado de la resolución administrativa de desamparo, con el fin de apreciar la magnitud de su importancia en el sistema de protección de menores. Analizamos, pues, el desamparo en su fase administrativa, describiendo pormenorizadamente el procedimiento mediante el cual se dicta la resolución que declara dicha situación y centrándonos, por ser nuestro ámbito profesional, en su regulación en la Comunidad Autónoma de Andalucía. Seguidamente, pasamos a considerar, la importancia que en el sistema de protección de menores ostenta la posibilidad de la oposición a la resolución que decreta la tutela ex lege. Se concibe como un procedimiento contradictorio e imparcial y se enfoca en beneficio del menor. Tiene un carácter revisor, puesto que la decisión adoptada por la Administración ha de ser estudiada por el órgano judicial competente, y por ello, cabe la posibilidad de revocarlo y devolver al menor a su familia. Por último, también estudiamos la posibilidad que los poderes públicos dejen sin efecto el desamparo. Una vez delimitado el desamparo, intentamos, en el Capítulo 5, analizar en profundidad la figura del acogimiento comenzando, para ello, por el estudio de la guarda asistencial, pues partimos de la base de que el acogimiento es el instrumento utilizado por la Entidad pública para ejercer la guarda del menor cuando éste se encuentra bajo su tutela. Tratamos, a continuación, las notas distintivas del acogimiento y sus modalidades, el acogimiento familiar y el acogimiento residencial. La Ley 21/1987 concibe el sistema de protección de menores como un proceso que culmina con la medida de máxima protección, la adopción. El acogimiento familiar, es el elemento adecuado para integrar al menor en una familia, al objeto de que sea adoptado. Analizamos las distintas modalidades de acogimiento familiar que ofrece el C.c., pero, a la vez, pretendemos demostrar que cualquier tipo de acogimiento familiar puede convertirse en preadoptivo para culminar en una adopción, siempre que sean las personas idóneas y resulte beneficioso para el menor. Por ello, dedicamos al preadoptivo un epígrafe independiente. También se expone cuál es la adecuada vía procesal que han de utilizar los padres o tutores del menor objeto de protección, una vez que la Entidad pública dicta la correspondiente resolución que acuerda la necesidad del acogimiento y ellos no expresan su consentimiento, poniendo de relieve la cuestión procesal más controvertida que surge en estos casos, como es la legitimidad procesal de los acogedores. Se aborda el acogimiento de ancianos o personas mayores, el cual presenta ciertas similitudes con el de menores, en tanto se trata de personas vulnerables y, por consiguiente, necesitadas de protección. Llegado a este punto, toca ahora abordar el estudio del régimen jurídico de la adopción, la cual presenta una doble naturaleza: un tipo de filiación y la medida de protección máxima del menor dentro de nuestro Ordenamiento jurídico. No resultándonos posible analizar pormenorizadamente la figura jurídica, nuestro tratamiento de la misma se centrará, especialmente, en su régimen jurídico y problemática en cuanto medida protectora de menor, de manera que, advertimos, no se tratarán diversos aspectos específicos de la filiación adoptiva, entre ellos, la adopción del hijo del cónyuge con toda la casuística que ello conlleva, ni tampoco la adopción internacional, sin perjuicio de que al tratar determinadas cuestiones, sea preciso recurrir a la regulación de la adopción en el ámbito internacional. Y, por último, una vez finalizado nuestro recorrido por todas y cada una de las medidas protectoras del menor existentes en nuestro Ordenamiento jurídico, entendemos que resulta obligado hacer mención a la responsabilidad patrimonial a la que se ve sujeta la Administración pública en el desarrollo de su actividad tuitiva. Abordamos, de manera concisa, la responsabilidad subjetiva de la Entidad pública, desde una doble vertiente: por un lado, la responsabilidad civil, como tutora ex lege de un menor, frente a daños a terceros; por otro, la responsabilidad objetiva derivada del anormal funcionamiento de la Administración, como poder público, frente a los daños provocados a la familia biológica del menor.