El delito de atentado

Resumo

Mi elección por el delito de atentado en el momento en el que comencé a preparar mi tesis doctoral se debió no sólo por el hecho de que en mi vida profesional, en el ejercicio como Letrada observé la frecuente comisión de las mismas y la ligereza con la que se juzgan otorgando presunción de veracidad a las denuncias de los agentes de la autoridad, sino también por la escasa bibliografía existente sobre la materia, a la que únicamente se le dedicaba una mínima atención en tratados y comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Después, durante la elaboración de la tesis, aparecieron dos monografías una de CUERDA ARNAU y otra de ROIG TORRES. Humildemente espero poder aportar aunque sólo sea un minúsculo grano de arena en el estudio de estas tipicidades, tratando ahora de sintetizar lo más importante para no cansar al Tribunal. Aunque en el lenguaje común se emplea el significante "atentado" para referirse a la comisión de un delito grave realizado por miembros de un grupo armado u organización terrorista de grandes dimensiones que afecta a la seguridad pública, nuestro Código penal utiliza de forma más restrictiva el término al circunscribirlo a cierta clase de delitos cometidos contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos cuando se encuentran desarrollando sus funciones o las acciones en cuestión se producen con motivo de éstas, regulándose en los arts. 550 y siguientes, dentro de Cap. II que lleva por rúbrica "De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, de la resistencia y de la desobediencia" dentro del Título XXII "Delitos contra el orden público" del Libro II del Código penal. Desde el punto de vista estadístico el delito de atentado es uno de los delitos con menor cifra negra dado que el sujeto pasivo de la acción del mismo (por su profesión) estará más dispuesto a denunciar, incluso a veces se observa en los Tribunales un celo excesivo por parte de la policía local, particularmente, en la denuncia de patadas, agarrones¿ que podrían considerarse como un gaje del oficio. Delito que está ganando una importancia creciente como lo demuestra el hecho de que se ha pasado de unas tres mil Diligencias Previas incoadas por delito de atentado a principios de la década de los 90', a cinco mil quinientas en el año 2005. Desde el punto de vista histórico, la primera consideración que puede hacerse es que el tipo penal ha experimentado un proceso de simplificación tipológica si bien, y aún a pesar de ello, la nuestra es todavía una de las regulaciones más complejas en el ámbito del derecho comparado como pongo de relieve con referencia a los sistemas francés, italiano o alemán. Ya en el Código penal de 1822 se regula el delito de atentado como delito específico, utilizándose la voz "atentado" que sólo el Código penal de 1848 sustituyó por "acometimiento violento y resistencia a la autoridad". Este delito se ha contemplado algunas veces como un delito contra la seguridad interior del Estado (1848, 1944, 1973) y otras como un delito contra el orden público (1870, 1928 y 1932), fórmula ésta última mantenida en el Código penal vigente. Entre las más llamativas novedades introducidas al respecto por el Código penal de la democracia cabe subrayar las siguientes: 1.- La desaparición del llamado atentado impropio. El art. 232.1 del Código penal de 1973 establecía que cometían atentado impropio los que, sin alzarse públicamente, emplearen fuerza o intimidación para alguno de los fines señalados en los delitos de rebelión o sedición. Es un delito que en la práctica no se aplicaba nunca porque por un incomprensible olvido del legislador no tenía prevista pena alguna. 2.- En cuanto al atentado propio la redacción actual es prácticamente igual a la contenida en el Código de 1973, sin que se contenga en el texto una definición del delito de atentado (no se nos dice qué es el delito de atentado, sino quienes cometen este delito), perseverando en las más significativas imperfecciones y deficiencias ahora eso sí reinterpretado a la luz de la Constitución de 1978, ya que el delito ha sido redefinido de acuerdo con los principios constitucionales de sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, debiendo ser actualmente contemplado desde la óptica de un Estado social y democrático de Derecho. La novedad más importante es que la resistencia ha de ser activa y grave para ser constitutiva de delito de atentado. Con ello se reduce el ámbito del delito de atentado y se amplía el de resistencia pues ahora tienen cabida en éste conductas que antes eran constitutivas de atentado. 3.- Se ha introducido un artículo que dispensa protección a los miembros de las FAS, art. 554. 4.- Se regulan sólo dos circunstancias agravantes aplicables tanto al delito de atentado contra autoridad como contra agente de la autoridad y funcionario público. 5.- Se ha creado una agravación específica en el art. 551.2 CP para los casos en que la autoridad ostenta determinados cargos fruto de la elección democrática. 6.- Se castiga a quienes acometan o intimiden a los particulares que acudieran en auxilio de la autoridad, agentes y funcionarios con la pena inferior en grado a la prevista para el atentado contra éstos. De las muchas reformas que ha sufrido el CP de 1995 sólo una ha incidido en el delito de atentado: Ley 7 / 2000, de 22 de diciembre, que introdujo en el art. 551.2 CP la referencia a los miembros de las Corporaciones Locales. Con relación al bien jurídico protegido y ante el dilema de su consideración como delito uni o pluriofensivo es evidente que cuando se acomete a un agente de la autoridad son dos los bienes jurídicos atacados: Uno, la vida o la integridad física y / o mental del agente de la autoridad y otro el principio de autoridad o el orden público. Por ello si bien es cierto que no son objeto de protección en el delito de atentado los bienes personales de la autoridad, de sus agentes o de los funcionarios públicos también lo es que con la imposición únicamente de la pena prevista para el delito de atentado no queda absorbido todo el desvalor del acto por lo que se hace preciso acudir a las reglas del concurso de delitos para una correcta sanción. En consecuencia, no puede sino concluirse que el delito de atentado es un delito uniofensivo. Obviamente el bien jurídico que protege el legislador al tipificar el delito de atentado no es un bien de carácter individual sino supraindividual o colectivo, en el sentido de que viene referido al funcionamiento mismo del sistema El delito de atentado se ubica en el Código penal de 1995 entre los delitos contra el orden público. Orden público que interpreta el monografista del tema OCTAVIO DE TOLEDO, siguiendo a MUÑOZ CONDE, como "tranquilidad o paz en las manifestaciones colectivas de la vida ciudadana", de manera que de no haber el ataque que el tipo exige de tal bien jurídico (y en los hechos enjuiciados por el T.S. normalmente falta la alteración de la tranquilidad o paz, o bien está ausente el dato plural, manifestaciones colectivas, que debe acompañarlos) no existirá el respectivo delito de atentado. Cierto es que el Tribunal Supremo ha venido tradicionalmente manteniendo que el bien jurídico protegido en el delito de atentado es el principio de autoridad, si bien se aprecia una importante evolución en el modo de entender qué sea la autoridad pues en un primer momento - y al hablar de primer momento se hace referencia a los años inmediatamente posteriores a la promulgación de la Constitución de 1978 - se identifica la autoridad con el poder total y absoluto propio del estado autoritario que se acababa de dejar atrás, y en los años noventa cede esa noción al ser interpretado el referido principio a la luz de la Constitución y al obligado sometimiento de los poderes públicos al ordenamiento jurídico, ganando terreno la idea de que la autoridad es precisa para garantizar el funcionamiento del Estado de Derecho actual, esto es, lo que se ha dado en llamar el aspecto funcional del principio de autoridad. A la luz de la jurisprudencia más reciente y coincidiendo con la doctrina más autorizada cabe afirmar que el ejercicio lícito de la función pública es el bien jurídico protegido en el delito de atentado. Por ello, hubiera sido más correcto ubicar el delito de atentado entre los delitos contra la Administración Pública, porque lo tutelado de modo inmediato es la función pública a través de la que se ejercita lícitamente el poder estatal por las autoridades, los agentes de la autoridad y los funcionarios públicos. El delito de atentado es un delito común por lo que autor puede serlo cualquiera, sin exclusión alguna, configurándose, pues, como un delito de sujeto activo indiferenciado. La fórmula empleada puede inducir a pensar que el delito de atentado exige un sujeto activo plural, esto es, que sea un delito para cuya comisión es precisa la intervención de varias personas, cuando realmente basta un único sujeto activo y un único sujeto pasivo de la acción para cometer el delito de atentado. El problema podría plantearse en el supuesto de que un sujeto activo único realice la acción típica frente a varias autoridades, agentes o funcionarios públicos ya que entonces podría entenderse que hay tantos delitos de atentado como personas acometidas o intimidadas. Sin embargo en estos supuestos, que además se presentan muy frecuentemente en la práctica, de sujeto activo único pero sujeto pasivo de la acción plural en los que existe una única acción agresiva los hechos serán constitutivos de un único delito de atentado pues el bien jurídico atacado es el mismo y el sujeto pasivo del delito es único. Dos matizaciones al respecto: 1) Si la acción contra una persona constituida en autoridad, agente o funcionario público es realizada por un sujeto activo perteneciente o colaborador con una banda armada u organización terrorista y la finalidad perseguida es la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública, será considerada como delito de terrorismo. 2) Cuando el sujeto activo es menor de edad penal, esto es, menor de dieciocho años y mayor de 14 resultará de aplicación la Ley Orgánica 5 / 2000 de responsabilidad penal del menor y el conocimiento del asunto será competencia de los Juzgados de Menores . La conducta típica objeto de estudio es el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa grave. Son estas cuatro, además, modalidades comisivas alternativas, es decir, que basta que se de una de ellas para que exista el delito de atentado. Pero el texto legal no describe las características, ni delimita las dimensiones cualitativas y cuantitativas que han de revestir las actuaciones. La nota de la gravedad se exige solamente para las modalidades de intimidación y resistencia activa, sin limitar el legislador el acometimiento ni el empleo de fuerza por adjetivo alguno por lo que, en consecuencia, el acometimiento y el empleo de la fuerza contra una autoridad, agente o funcionario público constituirá siempre atentado aunque no sea grave, De forma opuesta opina CUERDA ARNAU para quien la gravedad de la conducta debe exigirse en todas y cada una de las modalidades comisivas del delito de atentado, reconduciéndose al delito de resistencia las que no alcancen dicha gravedad y limitándose a aplicar la falta del art. 634 cuando así lo aconseje la levedad inherente a la acción desplegada. En mi opinión entender hoy que el acometimiento y el empleo de fuerza deben ser "graves" para considerarlos constitutivos de delito de atentado es una interpretación que no se ajusta al texto legal. Ahora bien considero que de lege ferenda sí sería oportuno que el legislador introdujera expresamente el requisito de la "gravedad" para que el acometimiento y el empleo de fuerza fueran constitutivos de delito de atentado. El acometimiento es el más frecuente de los cuatro modos comisivos del atentado. Equivale para el TS a agresión física, acometer equivale a agredir y basta para que tal conducta se de con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad, agentes o funcionario, pues el acometimiento existe ya como un acto formal de iniciación al ataque, sin que sea necesaria una agresión real y efectiva ni mucho menos la producción de lesiones, y si además efectivamente ocurre la lesión habrá un concurso de delitos... El acometimiento puede realizarse de forma directa (golpes, empujones, patadas, etc) o indirectamente cuando se les arrojan piedras u otros objetos contundentes, se dispara con armas de fuego o se lanzan cócteles molotov o se les rocía con un spray paralizante... Uno de los medios de los que más frecuentemente se sirve el sujeto activo para llevar a cabo el acometimiento es un vehículo a motor que dirige contra la autoridad, agente o funcionario público. También se ha considerado que hay acometimiento en la utilización de narcóticos o drogas, el suministro de bebidas alcohólicas y la hipnotización. No es pacífica la interpretación doctrinal del "empleo de fuerza" invocado en el tipo. Las posturas doctrinales se dividen entre quienes admiten que la fuerza se ejerza sobre las cosas y quienes rechazan totalmente esta posibilidad. Así afirma CEREZO MIR que para que el empleo de la fuerza que recae sobre cosas pueda ser considerado como una modalidad de atentado es preciso que "indirectamente el funcionario sufra sobre su cuerpo dicha violencia". Por el contrario, para otro sector doctrinal mayoritario el "empleo de fuerza" supone la realización de una violencia material o efectiva contra la autoridad, sus agentes o contra los funcionarios públicos. Al respecto, la única conclusión válida es reconocer la dificultad existente para definir el empleo de la fuerza y diferenciarlo de la modalidad comisiva del acometimiento, por lo que bien pudiera procederse a la unificación de ambas modalidades comisivas y a la sustitución de la terminología actual por la expresión "usar violencia" o agredir a una autoridad, agente de la autoridad o funcionario público como más expresivas en estos supuestos. La intimidación es el anuncio que realiza el sujeto activo del delito a la autoridad, agente de la autoridad o funcionario público de un mal grave, inmediato, concreto, posible e idóneo. En cualquier caso, el legislador no determina qué ha de entenderse por "grave" por lo que, al ser un elemento valorativo de difícil ponderación, serán los tribunales en cada caso concreto los que decidan si concurre o no la nota de la gravedad. Entre las circunstancias que en conjunto han de ser tenidas en cuenta para determinar si la intimidación es grave están la naturaleza del mal con el que se conmina, los medios empleados, las circunstancias de lugar y tiempo, la seriedad y firmeza ... Acciones concretas que han sido consideradas por el Tribunal Supremo como constitutivas de intimidación grave a efectos del delito de atentado: Realizar un disparo intimidatorio, encañonar con una escopeta de cañones recortados a un Policía nacional, Apuntar con una pistola, exhibir amenazadoramente un cuchillo... No toda resistencia es constitutiva de delito de atentado, sino sólo aquélla que presenta las dos notas referidas: Ser activa y ser grave. De ello se infiere que la resistencia pasiva no es constitutiva del delito del art. 550 del Código penal y que la conducta activa sólo será constitutiva de dicho delito cuando presente además la nota de gravedad, de donde se concluye que el delito de resistencia del art.556, dada su condición de residual, debe ir definido no sólo por la nota de la pasividad sino también por la de no- gravedad. Y este carácter activo que hoy ha de revestir la resistencia es la única novedad que presenta la regulación del delito de atentado en el vigente Código penal con respecto a la regulación anterior ya que en el Código penal Texto Refundido de 1973 la resistencia bastaba que fuera grave para que fuera constitutiva de delito, sin exigirse al mismo tiempo que ésta tuviera un carácter activo. Con esta nueva redacción entiendo que el legislador ha querido dar valor de Derecho positivo a la nueva línea jurisprudencial que venía abriéndose con la Sentencia de 3-10-1996 y que empezaba a incluir dentro del delito de resistencia conductas de carácter activo, poniendo fin a la tradicional doctrina del Tribunal Supremo de considerar como delito de atentado cualquier clase de resistencia activa y reservar el delito de resistencia a los casos en que ésta era pasiva. Habrá resistencia siempre que un sujeto rechace o se oponga a la orden o al mandato de una autoridad, agente de la autoridad o funcionario público, por lo que exige una orden o actuación previa por parte de la autoridad apareciendo esta conducta como reacción a dicha actuación previa. Para que se dé la resistencia es preciso que la acción del funcionario se halle en curso. El acometimiento, el empleo de fuerza y la intimidación pueden tener lugar cuando el acto del funcionario no ha empezado todavía o ha terminado ya. Por la doctrina se ha planteado si la resistencia ha de ser realizada por el mismo sujeto al que la autoridad o agente ha dirigido su orden o si, por el contrario, puede ser constitutiva de resistencia la oposición que realiza un tercero no-destinatario del requerimiento de la autoridad, agente o funcionario. Al respecto se ha venido admitiendo que no ha de ser el propio perjudicado el que protagonice la acción sino que el concepto de resistencia únicamente implica la idea de oposición a una pretensión anterior y cabe perfectamente que un tercero pueda cometer el delito de resistencia. La peculiar tipicidad del art. 554 en su apartado primero precisa que el que maltratare de obra o hiciere resistencia activa grave a fuerza armada en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, será castigado con las penas establecidas en los artículos 551 y 552 en sus respectivos casos.. Este artículo puede plantear en la práctica un problema de conflicto de leyes con el art. 85 del Código penal militar que tipifica los ilícitos cometidos en tiempo de guerra contra un "centinela" realizados por un sujeto activo tanto civil como militar. Por lo que hace a las conductas previstas son dos las acciones tipificadas con carácter mixto alternativo: Maltratar de obra y hacer resistencia activa grave. El maltrato de obra no es una modalidad comisiva típica del delito de atentado prevista en el art. 550 del Código penal, entendiéndose por "maltrato de obra". las distintas formas de acometimiento previstas en el art. 550. En cuanto a la resistencia activa grave coincide con la conducta contenida en el art. 550 del Código penal tanto en su forma como en su contenido. El concepto de fuerza armada se define en el apartado segundo del citado artículo según el cual "a estos efectos, se entenderán por fuerza armada los militares que, vistiendo uniforme, presten un servicio que legalmente esté encomendado a las Fuerzas Armadas y les haya sido reglamentariamente ordenado". Esta definición difiere de la contenida en el art. 10 del Código penal militar que exige además que porten armas. La sanción penal prevista para el tipo de atentado militar es por expresa remisión del art. 554 la misma que para el tipo de atentado contra autoridad, agente o funcionario público. La valoración general que la doctrina hace de este artículo es negativa: Es un artículo de limitadísima aplicación, completamente innecesario porque el sujeto pasivo, los miembros de las FAS, ya están comprendidos en los conceptos de funcionario público o autoridad y por otra parte, no se les otorga una protección superior al remitirse el precepto en cuanto a las penas previstas a los arts. 551 y 552. Pero además el precepto resulta perturbador por cuanto las conductas descritas no se corresponden exactamente con las de atentado. La problemática del elemento subjetivo está vinculada al art. 12 del Código penal de 1995 que consagra al fin el sistema de incriminación cerrada, con lo que se solucionan frecuentes problemas interpretativos acerca de qué conductas admitían la comisión imprudente en la normativa anterior. Hoy puede afirmarse, sin duda alguna, que el delito de atentado sólo admite la comisión dolosa. En la tipificación del delito de atentado, contenida en el art. 550 del vigente Código penal, no se hace mención expresa a elemento subjetivo alguno, omitiéndose en el precepto la necesidad de que exista un animus concreto y específico en el sujeto activo del delito para estimar cometido éste, pero la jurisprudencia es unánime al considerar que el delito de atentado requiere la concurrencia de un verdadero elemento subjetivo que estriba en el ánimo de menosprecio, escarnecimiento o vilipendio del principio de autoridad o de la dignidad de la función pública, no así la doctrina donde las posturas están divididas exigiéndolo algunos autores en todo caso y otros únicamente cuando el delito de atentado se produce "con ocasión" del ejercicio de las funciones públicas propias del cargo. El elemento cognoscitivo del dolo ha de abarcar el conocimiento del carácter o condición de autoridad, agente o funcionario del sujeto pasivo así como que el mismo se encuentra en el ejercicio de sus funciones y el volitivo se refiere a querer acometer, emplear fuerza, intimidar gravemente o hacer resistencia activa grave contra la autoridad, agentes o funcionarios cuando éstos se encuentran ejerciendo las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas. Consecuentemente cuando el sujeto activo desconoce el carácter o cualidad del sujeto pasivo de la acción los hechos no constituyen delito de atentado, sino otra infracción delictiva distinta tal como lesiones, amenazas o coacciones. En cualquier caso, la jurisprudencia ha señalado que el elemento volitivo va unido al intelectivo de modo que el propósito de atentar contra la autoridad existe desde el momento en que el sujeto activo sabe que la persona a la que acomete, intimida gravemente o contra la que emplea fuerza o hace resistencia activa grave no es un particular sino una autoridad, agente de la autoridad o funcionario público. La concurrencia del animus de menosprecio al principio de autoridad se tiene por existente salvo que se pruebe lo contrario, esto es, se establece una presunción iuris tantum de que el sujeto activo sabía y quería que con su actuación se producía la infracción del principio de autoridad una vez que se ha probado que conocía el carácter de autoridad, agente o funcionario de las personas sobre las que recae la acción y de que éstos se hallan en el ejercicio de sus funciones o bien que se actúa a causa de las mismas. Otros animus que desplazan el delito de atentado pueden ir encaminados a "ventilar rencillas personales, cuestiones de intereses, de vecindad o familiares, etc., es decir - y generalizando- cuestiones ajenas a la condición pública del sujeto pasivo y al desempeño del cargo". El Tribunal Supremo y la doctrina han venido considerando que el delito de atentado es un delito de mera actividad. La consecuencia de ello es que la consumación se produce con la realización de la conducta típica sin que sea preciso cambio alguno en el mundo exterior diferente de la propia acción del sujeto activo, lo que viene corroborado por el hecho de que cuando se produce algún resultado se está ante un concurso de infracciones Al ser un delito de mera actividad es de difícil realización la hipótesis de la tentativa, habiéndose excluido de forma radical la posibilidad de formas imperfectas de comisión. En cuanto a los actos preparatorios, tras la entrada en vigor del Código penal estos actos preparatorios no se castigan con respecto a todos los delitos como ocurría en el derogado Texto Refundido de 1973 sino que la regulación es ahora más restrictiva y sólo se castigan en los casos expresamente previstos en la Ley. Pues bien el delito de atentado es uno de los delitos - demasiados- para los que está prevista la sanción de los actos preparatorios, y lo hace en el artículo 553 del Código penal al establecer que la provocación, la conspiración y la proposición para cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente. Hay que reparar en que el artículo 553 castiga los actos preparatorios de "los delitos previstos en los artículos anteriores", esto es, por lo que no resulta de aplicación para el delito de maltrato de obra o resistencia activa grave a fuerza armada del art 554 ni para el consistente en el acometimiento o intimidación a las personas que acuden en auxilio de la autoridad, sus agentes o los funcionarios públicos y el delito de resistencia y desobediencia previsto en el artículo 556 del Código penal. Por este motivo cabe entender que la fórmula legal es desafortunada tanto por su contenido literal como por su ubicación sistemática. En mi opinión no existen inconvenientes dogmáticos para aceptar la autoría mediata en el delito de atentado al menos por lo que al acometimiento, empleo de fuerza e intimidación grave se refiere. Más dudosa es si se puede admitir o no la autoría mediata en relación con la acción de resistencia activa grave. En sentido negativo responde a esta cuestión CÓRDOBA RODA, argumentando que dicha modalidad comisiva se basa en que ésta presupone que la autoridad, sus agentes o los funcionarios hayan dirigido una pretensión al sujeto por lo que "quien sin ser destinatario de la indicada pretensión, entorpece la actuación de los titulares de la función pública, podrá incurrir en responsabilidad penal por las restantes acciones tipificadas pero no por la de resistencia". En cuanto a la inducción en el delito de atentado nada impide su admisión, cometiendo el inducido el delito como consecuencia de la actividad dolosa realizada por el instigador. Quien viaja como acompañante en un vehículo que intencionadamente dirige el conductor contra un agente de la autoridad no será considerado como autor del delito de atentado al no tener el dominio del acto, pero puede tener participación en los hechos como inductor, ya que es inductor también quien, yendo en un vehículo con otra persona y habiéndose situado delante un agente de la autoridad, dice "Tira para delante, llévatelo!". En otro orden de cosas es preciso distinguir entre "sujeto pasivo de la acción" y "sujeto pasivo del injusto", y así sujeto pasivo del injusto del delito de atentado es el Estado y sujeto pasivo de la acción serán la autoridad, los agentes y los funcionarios públicos. Esta distinción conduce a considerar una unidad delictiva aún cuando se produzcan atentados contra una pluralidad de sujetos pasivos de la acción, por ello, y como consecuencia de la naturaleza del bien jurídico protegido, una acción agresiva frente a varios agentes no se traduce en tantos delitos de atentado cuantos agentes o funcionarios hayan sido acometidos o intimidados sino que habrá un solo delito de atentado al ser único el bien jurídico protegido. Se ha discutido tradicionalmente si la referencia expresa a los funcionarios es superflua. A mi modo de ver no es en absoluto superflua tal referencia expresa sino de gran importancia ya que si bien toda autoridad o agente de la autoridad es funcionario público, no todo funcionario público es autoridad o agente de la autoridad, esto es, el concepto de funcionario público es contenedor de los otros dos pero no a la inversa. Y tras la reforma de 1944 el problema se plantea a la inversa: Dada la amplitud del concepto penal de funcionario público toda autoridad y agente de la autoridad son funcionarios públicos a efectos penales por lo que tal distinción únicamente se justifica a efectos de medición de la pena. Algunas precisiones se imponen al respecto: Establece el art. 24 en su apartado primero: "A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal". Esta mención específica realmente carece de sentido pues el art. 23 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal ya les atribuye el carácter de autoridad. Ha surgido la cuestión de si los ciudadanos que son miembros de un Jurado merecen la misma protección que jueces y miembros de órganos judiciales colegiados. La doctrina se muestra en general a favor de su consideración como tales, y así LLABRÉS y TOMAS Y VALIENTE consideran que a los ciudadanos que formen parte de un Jurado se les debe otorgar la cualidad de autoridad, apoyándose para ello en que su título será la disposición de la ley que desarrolla el jurado en base al mandato constitucional. Se hace preciso determinar el período de tiempo durante el cual ostentan la condición de autoridad pues es evidente que los ciudadanos jurados ejercen la función jurisdiccional sólo temporalmente. El comienzo de tal carácter se produce con el juramento o promesa y dura hasta el momento en que se produce el cese del Jurado en sus funciones, esto es, hasta que se lee el veredicto o el Magistrado-Presidente acuerda la disolución anticipada del Jurado. Nuestro Código penal vigente no define a los agentes de la autoridad como tampoco lo hacían los Códigos anteriores. Son agentes de la autoridad aquellos funcionarios públicos cuyo cometido es la ejecución de las decisiones de mando emanadas de la autoridad. El agente de la autoridad es un funcionario público y como tal participa en el ejercicio de las funciones públicas. Ha de ser nombrado por la autoridad competente o por disposición inmediata de ley. En nuestra legislación, se resalta el carácter de agente de la autoridad de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, y así expresamente el art. 7.1 de la LO 2 / 1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad reconoce a los miembros de las mismas, cuando actúan en el ejercicio de sus funciones, el carácter y cualidad de agentes de la autoridad. Sin embargo, por aplicación del artículo 7.2, todos ellos tendrán la consideración de "autoridad" a efectos de determinación de la pena "cuando se cometa delito de atentado, empleando en su ejecución armas de fuego, explosivos u otros medios de agresión de análoga peligrosidad, que puedan poner en peligro grave la integridad física de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Vigilantes privados de seguridad: En el tratamiento legal y jurisprudencial de la figura del vigilante privado de seguridad se pueden distinguir dos momentos bien diferenciados: En un primer momento en el que éstos fueron considerados como agentes de la autoridad y en un segundo momento, de signo totalmente opuesto, en el que se les ha negado tal carácter. La línea divisoria entre ambos viene marcada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25-10-1991. El tema preocupó tanto en su momento a Jueces y Tribunales que motivó una Consulta de la Fiscalía General del Estado, que bajo la rúbrica de "Acerca de si los vigilantes de seguridad privada durante el ejercicio de sus funciones ostentan el carácter de agentes de la autoridad" intenta solucionar definitivamente el problema. Se trata de la consulta número 3/1993, de 20 de octubre. Se señala en dicha Consulta que en determinados casos las funciones de los vigilantes jurados se aproximan a las funciones públicas por lo que se plantea la duda de su cualidad como agentes de la autoridad y de su condición como funcionarios públicos. Y lo resuelve diciendo que su personal, privado también, carecerá de la condición de agente de la autoridad o de funcionario público a efectos penales, tanto como sujeto activo o pasivo de infracciones punibles. El Derecho penal ofrece un concepto propio de funcionario público por lo que no es necesario acudir a otras ramas del ordenamiento jurídico a fin de interpretar el mismo. Este concepto se contiene en el segundo apartado del art. 24 que establece en su punto segundo que "se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas". Lo primero que interesa aclarar es que esta definición que da el Código penal es una definición de funcionario público "a efectos penales" exclusivamente, por lo que no es una definición que pueda ser extrapolada a otros sectores del ordenamiento jurídico. Y es importante en este sentido atender a los exactos términos en los que se pronuncia el legislador en el artículo 24 del Código penal. Dicho artículo dice "se considerará funcionario público...", por lo que el legislador penal no dice quiénes son funcionarios públicos sino quienes serán considerados como tales a efectos penales. De conformidad con el art. 24 del Código penal para ser funcionario público es preciso que se cumplan cumulativamente dos requisitos: Participar en las funciones públicas y estar habilitado para ejercer tal participación. En cuanto al título habilitante, esto es, para ser funcionario público es precisa una disposición inmediata de Ley, elección o nombramiento de autoridad competente. Existen, además, otras exigencias respecto del sujeto pasivo: La acción mixta alternativa prevista en el tipo se ha de llevar a cabo cuando el sujeto pasivo de la acción se encuentra realizando las funciones de su cargo o la acción se produce con motivo de esas funciones. Y es que el delito de atentado puede cometerse de dos formas diferentes: 1. - Una que viene fijada por el momento en que se produce la agresión, "cuando se hallare ejerciendo las funciones propias de su cargo" 2. - Otra que el texto legal ("con ocasión de aquellas") refiere al motivo del hecho, pues también existe este delito cuando, encontrándose el acusado fuera del ejercicio de tales funciones, el hecho delictivo está de algún modo relacionado con el cargo que el funcionario desempeña. La protección a la autoridad, a agentes y funcionarios no en todo momento o circunstancia sino únicamente cuando se hallan ejecutando las funciones de su cargo o con ocasión de ellas, viene a poner de manifiesto que el legislador trata de proteger a través del delito de atentado, no la persona del funcionario como tal, sino la función pública que éste desempeña. Sentada la premisa de que lo que se protege a través del delito de atentado es la función pública, a sensu contrario la consecuencia es que cuando la autoridad o el funcionario se encuentran fuera del ámbito de sus funciones, la acción contra los mismos no constituirá delito de atentado sino un delito común de lesiones, amenazas, etc. El ejercicio por su función de la autoridad, sus agentes o los funcionarios públicos debe realizarse conforme a Derecho, lo que genera consecuencias de muy largo alcance. Al contrario de lo que ocurre en Italia o Alemania el legislador español no recoge en el tipo expresamente tal exigencia. Se hace preciso, por tanto, determinar en qué consiste la conformidad a Derecho: 1.- Actuar dentro del círculo de sus competencias y conforme al procedimiento legalmente establecido. 2-. Actuar con mesura, discreción, sin violencias innecesarias... Es lo que ha dado en llamarse "aspectos formales del ejercicio del cargo o función". Al respecto, el Tribunal Supremo distingue dos tipos de extralimitaciones, las leves y las graves o notorias, atribuyendo efectos distintos a unas y otras ya que mientras las extralimitaciones leves no hacen perder a la autoridad su condición de tal y los actos contra ellos son constitutivos de atentado, las extralimitaciones graves sí hacen perder a la autoridad, sus agentes o funcionarios dicho carácter y, en consecuencia, las conductas tipificadas en el artículo 550 del Código penal no constituyen en estos supuestos delito de atentado. Dentro de las extralimitaciones leves el Tribunal Supremo incluye la inobservancia de formalidades inesenciales, la actuación enérgica, el empleo de vocabulario no refinado o académico, pero exento de denuestos, de improperios o de imprecaciones insultantes. Se consideran extralimitaciones graves por el Tribunal Supremo las groserías impresentables, el lenguaje soez e intolerable, las brutalidades innecesarias e inadmisibles, la brutalidad o rudeza excesiva, las vías de hecho innecesarias, o el lenguaje soez y barriobajero ¿. En cuanto a las consecuencias jurídicas, el legislador castiga de diferente manera el delito de atentado previendo una triple escala en la pena según quien sea el sujeto pasivo de la acción. Establece el art. 551.1 CP: "La pena prevista para el delito de atentado contra autoridad es prisión de dos a cuatro años y multa de tres a seis meses y para el atentado contra agente de la autoridad y funcionario público es pena de prisión de uno a tres años" La valoración de la pena prevista en el Código vigente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia es que ésta es a todas luces excesiva. El artículo 552 recoge el catálogo de circunstancias agravantes específicas previstas para el delito de atentado, que implican la imposición de las penas superiores en un grado, en los siguientes términos: 1ª). Si la agresión se verificara con armas u otro medio peligroso. Esta nueva fórmula supone en teoría una ampliación del campo de aplicación de esta agravante, al incluirse ahora medios -los peligrosos que no sean armas- que antes no tenían cabida. En primer lugar, no basta con el porte del arma por el sujeto activo para que entre en aplicación esta circunstancia sino que es necesario que se agreda con ella y, en segundo lugar, en dicho precepto el uso de armas u otro medio peligroso no viene referido a todas las modalidades comisivas del atentado sino únicamente a la "agresión". Se equipara agresión y acometimiento, pero no se admite la aplicación de esta agravante cuando se intimida a la autoridad, agentes o funcionarios con un arma porque en estos casos no hay agresión en el sentido estricto del término, por lo que conductas como la descrita de intimidar a la autoridad, a sus agentes o a los funcionarios públicos con un arma deben sancionarse acudiendo al tipo básico previsto en el artículo 550 del Código penal. Por "arma" podemos entender el instrumento destinado a ofensa o defensa. y, apartándonos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, podemos afirmar que "para calificar una cierta cosa como arma no basta, pues, el que la misma pueda ser empleada para un tal fin de ofensa o defensa. Sólo si el destino normal de aquélla es el correspondiente al referido fin, deberá ser calificado el objeto como arma". Con la inclusión en la agravante primera de la expresión "otro medio peligroso" el aplicador de la norma ha visto una puerta abierta para integrar en dicha circunstancia medios que antes se escapaban del concepto de arma, aunque de éste se hiciera una interpretación extensiva en contra del principio de prohibición de la analogía in malam partem. Pero, sobre todo, para lo que ha servido esta nueva agravante es para permitir la inclusión como subtipo agravado de los acometimientos realizados empleando un vehículo a motor. Se solventa así el problema que se planteó durante la vigencia del Texto Refundido de 1973, pues en el mismo la fórmula legal de la primera circunstancia agravante no incluía los medios peligrosos por lo que no se podía aplicar el concepto de "armas" a los automóviles si no era acudiendo a una interpretación analógica perjudicial para el reo. 2ª) Prevalimiento por el autor de su carácter de autoridad, agente de ésta o funcionario público. No basta como con el Texto legal anterior con ser funcionario, hay que prevalerse de ello. Y lo mismo ocurre si se es autoridad o agente de ésta. En cuanto al fundamento de esta agravante específica se viene entendiendo que viene representado por la mayor reprochabilidad que merece la conducta de quien, participando del ejercicio de las funciones públicas, no respeta el principio de autoridad sirviéndose de las ventajas o prerrogativas que le otorga su carácter o condición para fines que no le son propios, esto es, para la realización de su particular intención o animus. Como modalidad hiperagravada: Establece el artículo 551.2 del Código penal: "No obstante lo previsto en el apartado anterior, si la autoridad contra la que se atentare fuera miembro del Gobierno, de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, del Congreso de los Diputados, del Senado o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, de las Corporaciones locales, del Consejo General del Poder Judicial o Magistrado del Tribunal Constitucional, se impondrá la pena de prisión de cuatro a seis años y multa de seis a doce meses". Se trata de un elenco cerrado o numerus clausus si bien se echa en falta la inclusión de alguna otra autoridad como los magistrados del Tribunal Supremo, miembros del Parlamento Europeo y al Defensor del Pueblo. La razón de esta especial protección se encuentra en el hecho de tratarse de autoridades especialmente legitimadas "por ser cargos fruto de la elección democrática y de especial importancia y significación para el sistema constitucional". Como precisa el art. 555 que las penas previstas en los arts. 551 y 552 "se impondrán en un grado inferior, en sus respectivos casos, a los que acometan o intimiden a las personas que acudan en auxilio de la autoridad, sus agentes o funcionarios ". Queda claro que lo que el legislador ha buscado proteger es la función, con independencia de las personas concretas que la ejerzan, por ello, opino, hubiera sido más congruente con esto mantener la misma pena para el supuesto de que tal función fuera ejercida por la autoridad, por un agente de la autoridad o por un funcionario público como para los supuestos en los que interviene un particular. Para unos autores el concepto "auxilio" debe ser entendido como más amplio que la ayuda limitada a repeler la agresión propia del atentado, y por tanto que se puede auxiliar con conductas periféricas al atentado, pero que en cualquier caso dicho delito debe servir de referencia y para otros dado que el Código habla de acudir en auxilio sin ulterior distingo, poco importa cuál sea la razón de protección de dicha ayuda; Se planteó bajo la vigencia del Código de 1973, y continua hoy siendo una cuestión candente, si los particulares estaban o no protegidos en aquellos supuestos en los que intervenían en auxilio de la autoridad, sus agentes o funcionarios sin haber sido requeridos previamente por éstos para que prestaran tal ayuda. Al respecto se ha mantenido que "aunque el Código no lo diga expresamente, es preciso que la autoridad, sus agentes o los funcionarios públicos hayan reclamado el auxilio de dichas personas, o lo hayan aceptado expresa o tácitamente". Bien pudiera el legislador de 1995 haber establecido dicho requerimiento como ya hacen en los textos penales de Alemania o Italia.