El riesgo regulatorio. Límites y su distinta intensidad en los ámbitos interno, comunitario y del Derecho internacional transnacional

Resumen

El propósito de la tesis es analizar la construcción jurisprudencial que el «riesgo regulatorio» representa. Se constata en ese cometido que el mismo, en la forma en la que fue creado y ha sido desarrollado por la Sala Tercera, ni se compadece con el análisis que el Tribunal de Justicia de la Unión efectúa a propósito del principio de confianza legítima ni resulta tampoco susceptible de ser extrapolado al ámbito del Derecho internacional transnacional. Con el trasfondo de las modificaciones de los incentivos a las energías renovables efectuadas en España hace algo más de una década, se pondrá de manifiesto tanto el diferente tratamiento al que los operadores se ven expuestos dependiendo de su nacionalidad como la disparidad de límites a los que el regulador se sujeta en función de la misma. Se admite que el «riesgo regulatorio» implica una suerte de carga a soportar por los administrados en general o por los operadores económicos en particular al desenvolverse en sectores en los que ha existido un monopolio y aun hoy la competencia o el mercado resultan extraños. La cuestión que se suscita entonces es si razones de estricta oportunidad política o derivadas de escenarios legislativos o ejecutivos coyunturales han de implicar la asunción por parte de los administrados de consecuencias perniciosas en lo económico o incluso arbitrarias en lo jurídico. La primera parte del trabajo discurre por el origen, concepto y naturaleza jurídica del «riesgo regulatorio», examinando sus manifestaciones prácticas mas significativas y los pronunciamientos de mayor relevancia tanto de la Sala Tercera como de la doctrina constitucional. El segundo Capítulo trata de concretar el ámbito en el que con mayor frecuencia el «riesgo regulatorio» entra en juego, el cual se identifica con el de los denominados sectores regulados y representando precisamente la regulación una de las modalidades de intervención administrativa. En la tercera parte se recurre a los principios de buena regulación y a la calidad normativa en tanto que instrumentos para lograr una mayor certidumbre jurídica en un entorno de hipertrofia en la producción. En los Capítulos cuarto a sexto se expone la disparidad de los límites que afectan al «riesgo regulatorio». Mientras que Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional se han decantado por un trato deferente al regulador, la doctrina del Tribunal de Justicia en torno al principio de confianza legítima prescinde de verificar si pudo o no preverse la eventualidad del cambio normativo sobrevenido y sitúa la clave en determinar si se disponía de elementos suficientes que permitieran contemplar que el régimen normativo sería suprimido o alterado en un determinado lapso temporal. En lo que hace al ámbito del Derecho internacional transnacional, se descarta la posibilidad de aplicar la doctrina del «riesgo regulatorio». Tras referir los aspectos sustantivos y procedimentales de los mecanismos de solución de controversias entre inversores y Estados, y siempre con el hilo conductor de los cambios en el régimen normativo de las energías renovables en España, se advierte que lo que ha de primar es el principio de trato justo y equitativo a las legítimas expectativas de los inversores. De esta forma, en los casos en los que los órganos arbitrales concluyen que ese trato justo y equitativo ha sido infringido se ha de enfrentar el conflicto normativo consistente en la imposibilidad de satisfacer normas que abocan a resultados a todas luces contradictorios: de una parte, el régimen de ayudas de Estado, contrario a que sean otorgadas ventajas económicas de carácter selectivo y que traigan causa del proceder de un Estado miembro y, de otra, el compromiso de ejecutar aquellos laudos que se dicten en el marco de un mecanismo internacional de solución de controversias y, en particular, los que resultan del Tratado de la Carta de la Energía. Para finalizar el trabajo, ya en sede de conclusiones, se proponen los criterios que habrían de presidir la configuración y utilización del «riesgo regulatorio», se sugiere un mayor rigor a la hora de configurar sus límites en el Derecho interno y se motiva el porqué de la imposibilidad jurídica de satisfacer las indemnizaciones a las que España viene siendo condenada en laudos arbitrales basados en la infracción del trato justo y equitativo. Ello en tanto que implicaría contravenir el régimen de ayudas de Estado y, por tanto, el orden público desde la perspectiva del Derecho de la Unión.