La protección penal del nasciturus y el delito de lesiones al fetoantecedentes históricos y análisis de su regulación actual

Resumen

1. introducción o motivación de la tesis El objetivo de la investigación es determinar sí el sistema legal tenía medios suficientes para garantizar la salud humana antes de que el Código Penal de 1995, entrara en vigor, para prevenir la agresión prenatal, y, o sí existía una laguna punitiva. Así de forma expresa queda regulado en nuestro Código Penal de 1995, por primera vez, el delito de lesiones al feto, en los artículos 157 y 158 del Código Penal, que recogen el tipo doloso y culposo, respectivamente, de las lesiones al feto. Todo esto se debe a que, por un lado, los últimos avances en medicina sobre todo en reproducción asistida e investigación del genoma humano, por un lado, propician que las personas tengan una comprensión más profunda del proceso biológico de la vida humana y la posibilidad de curar y prevenir enfermedades genéticas. Por otro lado, esto significa la fragilidad del nasciturus, porque si el diagnóstico prenatal se realiza en el embrión o el feto, o sí se trata de la transfusión de sangre, la radiación o la intervención quirúrgica del feto, o sí bien se realiza, la radiación al cuerpo de la mujer y los efectos de ciertas drogas y sustancias ingeridas por la madre, a veces son perjudiciales para el feto, sin olvidar la importancia del embrión o el feto en el campo de la investigación, o la experimentación de productos farmacéuticos, que en definitiva suponen nuevas formas de agresión contra la vida, la salud e integridad corporal del feto Ante estas nuevas formas de agresión, se pensó en la posibilidad de tipificar el delito de lesiones al feto. Por lo tanto, no solo es necesario determinar si un ataque al embrión o al feto es un tipo de lesiones incardinable en los art.157 y 158 del Código Penal de 1995, sino también averiguar si este es el supuesto objeto de estudio actualmente. Además, si realizamos un seguimiento a través de la evolución histórica, nos permite examinar las hipótesis de los fetos que sobrevivieron al aborto, pero murieron o sufrieron secuelas debido a lesiones o muerte materna. Estas hipótesis siempre han existido en el campo del aborto y se han tenido en cuenta en el delito de lesiones. Así por ejemplo, examinamos que el delito de lesiones al feto cambió el sistema de protección penal de la vida y la salud, y, en el supuesto de que una persona con intención de producir el aborto consentido de una mujer, da inicio a la ejecución del tipo que establece su castigo, y esta ejecución por causas ajenas a la voluntad se perfecciona después del nacimiento, porque sí ese niño fallece después del nacimiento a consecuencia de las lesiones tan graves, que se produjeron durante el embarazo de la madre, de tal forma, que las soluciones al supuesto mencionado, previas al Código Penal de 1.995 eran: tentativa aborto en concurso ideal con homicidio imprudente, aborto consumado, o conducta atípica. Fue a partir del Código Penal de 1995, donde se reflejaron diferentes calificaciones: homicidio imprudente, tentativa aborto, aborto consumado, tentativa aborto en concurso ideal con lesiones al feto dolosa o imprudentes, tentativa aborto en concurso ideal con lesiones al feto y con homicidio imprudente, lesiones dolosas al feto en concurso ideal con homicidio imprudente. Para concluir, fijar la responsabilidad civil, que se deriva de este delito, de tal manera, que el estudio teórico permita dar solución a supuestos prácticos. 2.contenido de la investigación 1. El delito de lesiones al feto sirvió para fijar el término feto, porque ha sido preciso determinar, desde cuándo se puede hablar de feto, escogiendo la teoría del plazo, porque considero el inicio de la vida comienza a partir de los tres meses desde un punto de vista doctrinal, lo que queda refrendado a través de la STS de fecha 11/4/1985. 2. Asimismo, delimitado el concepto de feto, es imprescindible establecer la frontera con la persona, para saber, cuándo nos hallamos ante un ser nacido, y desde el punto de vista médico el nacimiento normal comienza con las "labores partorientum", así es que el conocimiento del parto pone fin al estadio fetal y se constituye en persona lo que antes era nasciturus 3. También se hace preciso, dotar de contenido el concepto lesión, partiendo desde el punto de vista doctrinal, que da paso a una evolución jurídica, ya que, actualmente se originan nuevas formas de agresión debido a que los procedimientos de ingeniería genética que actúan directamente sobre el embrión y feto. Y, este concepto de lesión, desde un punto de vista doctrinal y jurisprudencial, comprende una doble acepción física y psíquica, y, lo decisivo, no es la forma de acción, sino su causalidad respecto al resultado, Así el delito de lesiones actual, tiene dos aspectos objetivo y subjetivo,el primero, consistente en hacer daño a la víctima y el segundo elemento compuesto por el dolo de lesionar menoscando la salud física y psíquica, por ello, las lesiones pueden ser cometidas por cualquier medio o procedimiento. 4. Se requiere, por lo tanto, que entre la acción y el resultado haya una relación causal matizada a través de la teoría de la imputación objetiva, esto es, que además de una relación causal natural, hay que examinar sí la acción del autor ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado para la producción del resultado. Y, finalmente que se produzca el resultado lesivo. 5. La interpretación auténtica del concepto de tratamiento médico, cuál es, la necesidad,de un seguimiento posterior a la primera asistencia facultativa para la sanidad de la lesión, lo que significa, que la lesión es de una entidad tal, que su sanidad se logra con la intervención,las indicaciones, los cuidados y las prescripciones recibidas en una primera actuación del médico o personal sanitario cualificado tendente a eliminar, aliviar o disminuir los efectos perjudiciales para la salud, lo que no excluye la posibilidad de que, en su caso,además de aquella primera intervención, haya una actuación posterior de control(exploración paciente,retirada de escayolas, puntos de sutura),que confirma la consecución de la lesión. 6. De manera que sí el resultado del tratamiento médico, ha sido exitoso conforme " lex artis", nos hallaremos ante conductas atípicas. Sin embargo, sí el resultado ha sido negativo y se actúa conforme "lex artis",se encuadra la posibilidad de delito imprudente.Ahora bien, si en un tratamiento con resultado negativo concurre consentimiento del paciente y la actuación del médico se ajusta a los límites a los que el enfermo ha prestado conformidad, pese al menoscabo producido en el soporte material del bien jurídico, al haberse disminuido o condicionado de forma temporal o definitiva sus posibilidades de participación en el sistema social, no puede afirmarse que se haya producido una lesión del bien jurídico tutelado, pues éste es la suma de objeto de disposición y libertad de disposición, y en este caso,el menoscabo se hubiera circunscrito al primero, pero en ningún caso habría comprendido el segundo, desde el momento en que el paciente ha prestado su conformidad. 7. Se establecen los requisitos para prestar el consentimiento, capacidad de la persona que emite el consentimiento, emitirse antes de la acción del sujeto activo y mantenerse durante la ejecución libre (sin error ni engaño) e informado (escrito, oral de forma continuada, completa (medios del centro, alternativas del tratamiento). Y, el art.155CP., implícitamente supone que el consentimiento del ofendido válidamente emitido no exime de pena, sino que tiene efectos atenuatorios. 3.conclusión 1. Antes del Código Penal de 1.995, existía laguna punitiva para proteger la salud del feto, puesto que las lesiones al mismo eran consideradas atípicas, o, en determinados supuestos se incardinaba a través del delito de aborto, no protegiendo la salud del feto. La incorporación al Código Penal de 1995 de los artículos 157CP y 158CP., supone la introducción de un bien jurídico penal nuevo, la salud y la integridad del feto, porque anteriormente se protegía la vida y la salud de las personas a través de los delitos de homicidio y del delito de lesiones y la vida del nasciturus a través del delito de aborto. 2. La acción constituye la base común de todas las formas de aparición del delito abarcando tanto el hacer corporal, comisión, como el no hacer, omisión, y, comprendiendo tanto los hechos dolosos como aquéllos en los que se ha querido un resultado distinto del tipo causado. 3. Se configura un delito de resultado que requiere causar una lesión o enfermedad que perjudique el normal desarrollo o provoque graves taras físicas o psíquicas. 4. Actualmente existen avances en materia de genoma humano y técnicas prenatales que pueden afectar a la salud del feto, por ello, se estudió la posibilidad de regular las lesiones al feto, y, es a partir del Código Penal de 1995, cuando se distingue entre el tipo doloso, regulado en el artículo 157 Código Penal y el tipo culposo, tipificado en el artículo 158Código Penal, protegiendo de esta forma. la salud del feto y todo ello, surgió a raíz del "Caso Contergán", cuando la doctrina comenzó a plantearse la necesidad de tipificar estas conductas, debido a que se suministró talidomida a mujeres embarazadas, dando lugar a malformaciones en el nasciturus, que persisten y se agravan con el transcurso de los años e incluso provocando la muerte después de varios años del nacimiento. 5. El artículo 158CP recoge el tipo básico del delito de lesiones al feto por imprudencia grave, que es aquella omisión de todas las precauciones o medidas adecuadas al menos, la más grave infracción de normas elementales de cuidado, cuando la conducta crea un elevado peligro incontrolable o insuficientemente controlado al no emplear ninguna o escasa medida de control. 6. Por lo tanto, son razones de política criminal, lo que conlleva a la regulación de las lesiones al feto en el Código Penal de 1.995. Ahora bien, existe una adecuación un poco problemática de las lesiones al feto cuando el niño fallece transcurrido varios años desde el nacimiento, a consecuencia de las lesiones causadas en el feto. 7. La sentencia alemana de fecha 18-12-1970, manifestó la necesidad de proteger la vida y la salud del feto, y, todo ello porque se recetó talidomida como sedante y antiemético a mujeres embarazadas, lo que produjo el nacimiento de niños con malformaciones en sus miembros (focomelia), y en algunos casos llegó posteriormente a producir la muerte. 8. Estos hechos también sucedieron en España, y se emitió "RD con fecha 5 de agosto de 2010, cuyo objeto fue el reconocimiento de personas afectadas por la talidomida, durante le periodo 1960-1965" y la necesidad de apoyar a estas personas mediante ayudas económicas, ahora bien, se exige que estas malformaciones corporales se hayan producido durante la gestación y, que el diagnóstico se halla realizado por "el Instituto de Salud Carlos III," y todo ello implica, que es preciso establecer la relación de causalidad entre la talidomida y las malformaciones. 9. Y, todo ello porque en mi opinión, no se inicia el cómputo de la acción hasta que no haya un pronunciamiento administrativo firme, sobre la incapacidad o invalidez, y el procedimiento administrativo, que fija la relación de cusalidad entre las lesiones de los afectados y la talidomida, "es el RD 1006/2010, de hecho, exige que para que se determine la relación de causalidad, sea preciso un informe del Instituto de Salud Carlos III". 10. Y, también se estableció en vía civil, la posibilidad de reclamar por los daños cusados al nasciturus, reclamación que pueden efectuar los padres en nombre propio o en nombre del hijo, "wrougful birth", porque el niño nace con graves taras, habitualmente por comportamiento imprudente, en la salud del feto que repercuten en el nasciturus, y "wrongful life", siendo en estos supuestos, el hijo, quien ejercita la acción, contra el médico, alegando que de no haber nacido, no tendría que haber experimentado las malformaciones que padece. 4. bibliografía Alonso Bedate, Carlos "La vida humana: Origen y Desarrollo". Revista Internacional de Bioética, Deontología y Ética Médica, nº2 año 1997, p.108. Antolisei, Francesco, II Raporto di causalitá en el Dirito Penale, Milán 1.934, 1ª edición Arroyo de las Heras, Alfonso, Muñoz Cuesta, Javier, Delito de lesiones, Salamanca 1982 1ª edición. Baima-Zagrebelski, Percosse e Lesioni Personali, Milán 1975. 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