Pueblos invisibilizadosLa subjetividad de derechos colectivos de afrodescendientes frente a indígenas a través del estudio de caso colombiano

Resumen

La presente investigación parte de la pregunta “¿deben los pueblos afrodescendientes contar con el mismo régimen jurídico que los pueblos indígenas?” para el contexto de Colombia, como estudio de caso, a través de un juicio de igualdad entre pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes por medio del contraste entre las características jurídicamente relevantes para el desarrollo de los derechos (colectivos) de los pueblos indígenas, a través de la búsqueda de una suerte de definición directa o por inducción desde estos derechos, y su presentación (o no) por comunidades afrodescendientes. Además de este acercamiento positivo, se buscó complementar la respuesta con un acercamiento negativo. En otras palabras, aparte de contrastar la definición jurídica de pueblos indígenas con la realidad de las comunidades afrodescendientes, se buscó construir también la definición de comunidades negras en el contexto del reconocimiento de derechos colectivos a las mismas en Colombia, para conocer las diferencias con la análoga de pueblos indígenas. Y en dicho proceso se acudió a la lógica de conjuntos. Por un lado, se buscaron los predicados que determinan los elementos, que son en este caso comunidades humanas, del conjunto pueblos indígenas como sujetos de derechos colectivos partiendo de que este conjunto estaría definido por comprensión. De este modo, se podría estudiar si dichos predicados concurren también (es decir, son verdaderos) en algunas comunidades afrodescendientes, que no son consideradas indígenas en el uso común del lenguaje. Por el otro, en una operación similar, se buscaron los predicados que separan los elementos, que son también comunidades humanas, del conjunto comunidades negras en el ordenamiento colombiano como sujetos de derechos colectivos partiendo de la misma premisa, de modo que se pudieran comparar dichos predicados con los que definen el conjunto de los pueblos indígenas porque, si son los mismos, estaríamos ante el mismo conjunto y, si no lo son, podríamos apuntar a cuáles son aquellas características diferenciadoras –acercamiento negativo–. El resultado de ambas operaciones fue distinto: la primera nos permitió estudiar si una comunidad afrodescendiente particular puede ser considerada como indígena; la segunda, si las comunidades negras en Colombia, como sujetos de derechos, son pueblos indígenas y viceversa. Para el ordenamiento jurídico, lo primero supondría la necesidad de considerar algún grupo humano (afrodescendiente) que no lo era como sujeto de un marco de derechos ya establecido. Lo segundo serviría para detectar una contradicción: el mismo titular de derechos tendría distintos derechos reconocidos por motivos no jurídicos (sea el color de piel, sea la consideración de presencia precolombina en el territorio americano). Como cuestión previa, y para soportar conceptualmente la investigación, se recuperaron los debates sobre el binomio étnico-racial, analizado principalmente por la sociología y antropología, por subyacer este a todo el tratamiento jurídico de indígenas y afrodescendientes. A pesar de que la temática sigue en desarrollo en dichas disciplinas, ya arroja cierta información útil para la labor jurídica. Al separar, con frontera porosa, lo racial –vinculado al individuo a través de, principalmente, la percepción de un tercero por rasgos externos identificables– de lo étnico –centrado en la comunidad que se percibe a sí misma como tal a través de manifestaciones culturales–, podemos relacionarlo con los dos tipos principales de acercamiento jurídico a estas personas y comunidades: las previsiones jurídicas dirigidas a mitigar los efectos de la desigualdad y la discriminación desde una perspectiva primeramente individual –en la lógica de lo racial–, distintas de aquellas que buscan el reconocimiento y creación de espacios para el ejercicio de las formas propias de organización de determinadas comunidades a través de derechos colectivos –derechos étnicos–. Con este punto de partida, se comenzó el estudio partiendo, en dos capítulos, por el establecimiento de una línea de base para el estudio de caso desde la historia y desde el derecho internacional. En el primero se observaron dos hechos: desde una perspectiva jurídica, el tratamiento por los sucesivos ordenamientos de las categorías “indio” y “negro” reflejan una realidad dispar. Originariamente, los unos son súbditos de la Corona y los otros bienes de mercado. Pero, y más importante en los términos que nos ocupan, es en relación con los primeros habiendo sido reconocida la existencia de sus propias formas de organización y gobierno. Y se traduce en algunos casos, siempre con limitaciones, en cierto nivel de autonomía de las comunidades. Esto no es posible respecto de las personas esclavizados en el mercado trasatlántico, alrededor de las cuales no hay reconocimiento alguno de su cultura originaria. En un segundo momento, en tiempos republicanos, se mantiene este conocimiento del indígena como el “otro” y la invisibilización de la alteridad afrodescendiente. Si bien el objetivo subyacente en ambos casos es común –la integración a la ciudadanía republicana–, los caminos son disímiles: los afrodescendientes transitan desde la esclavitud a esta ciudadanía nominalmente igualitaria en un camino que es individual; por el contrario, los indígenas transitan desde sus comunidades “salvajes” en los que el individuo es parte de un colectivo. Y, este es el segundo hecho, la realidad que refleja es solo parcial en tanto que en el caso de afrodescendientes se presenta el fenómeno de comunidades de facto autónomas, a través principalmente del cimarronaje, en el que se despliegan formas propias de organización social. Comunidades que fueron en algunas ocasiones reconocidas por las autoridades virreinales, como es el caso de Cartagena y el Palenque de San Basilio, pero que no supuso una alteración en la visión general y monolítica de los ordenamientos jurídicos. Estas diferencias se reflejan y evolucionan en el ámbito internacional. La preocupación principal en relación con los afrodescendientes es la discriminación racial y la integración e igualdad efectiva en las sociedades en las que se encuentran. No obstante, se observaron también algunas posturas en los correspondientes debates apuntando a la necesidad de considerar la faceta colectiva de estos en cuanto a su identidad cultural traducida en las propias formas de vida. El ejemplo más claro de esto lo encontramos en la Conferencia Regional de la Américas, que tuvo lugar en Santiago de Chile en el año 2000, en el que incluso se les menciona como pueblos en el ámbito caribeño. Por el contrario, en el caso de los pueblos indígenas encontramos efectivamente en un primer momento, en el Convenio 107 de la OIT, una preocupación por la integración nacional y su situación de vulnerabilidad socioeconómica. Y si bien no se establecen en el mismo disposiciones sobre derechos colectivos, sí subyace el reconocimiento de que los individuos son parte de comunidades –“poblaciones”–. De modo que el paradigma jurídico sobre los indígenas comienza a orbitar alrededor de esta unidad, el colectivo, y transita de la asimilación al reconocimiento y protección de la alteridad. Es clave en esta evolución la década de los 1980 con el informe del Relator Especial José R. Martínez Cobo y el Convenio 169 de la OIT. Jurídicamente se establecen las bases del actual tratamiento en los distintos ordenamientos de los pueblos indígenas en la centralidad de la comunidad y no del individuo y, por lo tanto, el reconocimiento de derechos colectivos; en el tratamiento de estas comunidades como pueblos, con las correspondientes implicaciones jurídicas; y entre las que destaca la autodeterminación como eje central. Por su parte, el tratamiento como afrodescendientes parece preeminente en términos individuales, preocupado por la desigualdad socioeconómica y la discriminación. Y en este punto fue posible determinar que el Derecho Internacional se ocupa de los afrodescendientes en este segundo término, mientras que es la etnicidad la que preside el tratamiento de los pueblos indígenas. Esto es, sin embargo, una regla general que encuentran los siguientes quiebres: la coincidencia en los mismos grupos humanos de la afrodescendencia e indigeneidad en el continente africano; la utilización en el sistema interamericano del significante análogo “pueblo tribal” del Convenio 169 de la OIT a grupos afrodescendientes en América; y la ambigüedad en el factor cronológico de la definición de pueblos indígenas en el Convenio 169 de la OIT que, aceptando como punto de referencia de la ascendencia tanto la conquista como el establecimiento de las fronteras modernas, podría acoger en su interior las comunidades humanas que, siendo afrodescendientes, se conforman antes de la independencia de los Estados americanos. De allí surgió un punto clave dentro de la cuestión definitoria: mientras se presenta en relación con los pueblos indígenas la definición en sentido del uso común del lenguaje –la ascendencia de las comunidades humanas presentes en el territorio en un momento determinado, siendo este momento, con la excepción de la flexibilidad del Convenio 169 de la OIT, el de la conquista o colonización–, la subjetividad jurídica se debe a la presencia de una identidad cultural propia y distinta de la occidental sobre la base de la cual se ordenan y gobiernan, y que el Derecho reconoce. En el caso colombiano se vio que, tanto en el proceso constituyente como en el legislativo fruto del desarrollo del artículo transitorio 55 de la Constitución, la aceptación de la base anterior contrasta con la reticencia a reconocer la posibilidad de la presencia de esta característica jurídicamente relevante en otros grupos humanos. Así, en el proceso Constituyente se encontraron desde el inicio propuestas para reconocer derechos colectivos tanto a indígenas como a afrodescendientes. No obstante, los caminos de ambos conjuntos se separaron desde el primer momento: los pueblos indígenas no obtuvieron un título propio pero sí en distintos artículos el reconocimiento de su cultura, su derecho propio, sus territorios y el ejercicio de la autonomía en los mismos. Ya vimos arriba que no fue un proceso fácil, pero se obtuvieron dichas disposiciones. Al contrario, los afrodescendientes, incluidos los raizales, fueron omitidos en los distintos debates hasta el último momento, sin perjuicio de los intentos de diversos constituyentes de que se trataran sus derechos territoriales o jurisdiccionales en varios momentos. Desde el punto de vista de las definiciones jurídicas, no se desarrolla ninguna explícita en el proceso constituyente, por lo que se hubo de recurrir al proceso de inducción en relación con los derechos reclamados. Se observó que las características previstas en el derecho internacional –una lista variable pero que refleja la existencia de unas formas culturales propias y distintas de las occidentales y sobre la base de las cuales se autorreconoce y se ordena en la práctica diaria la comunidad– se predican también en la Asamblea Constituyente, con la sutileza de que en algunos casos se hace de los pueblos indígenas, mientras en otros de una subjetividad más amplia –grupos étnicos– que incluiría también a las comunidades afrodescendientes. No obstante lo anterior, el artículo transitorio 55, si bien limitado en principio a la cuenca del Pacífico con la posibilidad de ampliación, parece informado por la misma idea en tanto refiere a propiedad colectiva, prácticas tradicionales de producción o protección de la identidad cultural, que apuntan a facetas colectivas. Entre las posibles causas de este resultado se apuntaron el diferente punto de partida en el ordenamiento jurídico del reconocimiento de las comunidades, la juventud y dispersión de propuestas en los movimientos afrocolombianos, la ausencia de representación propia de estos en una constituyente mayoritariamente desconocedora de las realidades y pretensiones de estas comunidades, a lo que contribuye el hecho de que no todas las personas afrocolombianas se reconocen como parte de una comunidad. Es con la Ley 70 de 1993 que finalmente se reconoció de modo explícito a las comunidades negras como grupo étnico. E incluye el texto diversas disposiciones que reflejan las facetas de la autodeterminación. Ahora bien, el reconocimiento de la etnicidad de comunidades afrodescendientes de la Ley 70 de 1993, basado además en lo mismo que la de los pueblos indígenas –la presencia de una identidad cultural propia y distinta según la cual se ordena el grupo humano–, da lugar a diferencias sustanciales en relación con estos: (i) no se reconoce el carácter de pueblos de los afrodescendientes, que son comunidades; (ii) esto es sustancial en términos jurídicos porque este reconocimiento como pueblos se relaciona directamente con la autodeterminación, que tampoco aparece en la norma; y (iii) la extensión de los derechos es mucho menor en este caso. Valgan dos ejemplos: en cuanto a la faceta política, los territorios afrodescendientes no son considerados entidades territoriales, como sí lo son los indígenas, lo que supone un nivel menor de autonomía; sobre la faceta jurídica, contrasta el reconocimiento e integración de los sistemas de justicia en indígenas con el rol de amigables componedores en los conflictos conciliables. Y si bien esta es la estructura normativa, la Corte Constitucional reflejó a través de su jurisprudencia una bien distinta. En primer lugar, recurre a la subjetividad de los “grupos étnicos” como subjetividad amplia relacionada con la del Convenio 169 de la OIT a través de la consideración de las comunidades negras como pueblos tribales, siendo explícita la Corte en este reconocimiento como pueblos. Sin embargo, la subjetividad común no supone necesariamente el mismo marco jurídico de derechos colectivos. Esto es quizá fruto de la tensión entre esta propuesta y la realidad de los textos normativos, de modo que derechos como la jurisdicción propia o la autonomía territorial, por ser el primero solo predicado de los pueblos indígenas y el segundo con mayor extensión respecto a estos, reflejan la poca claridad en la definición de estos sujetos y de sus derechos. Analizamos cómo la Corte resolvió esta tensión en la Sentencia C-868 de 2008 al decir que, si bien pueblos indígenas y comunidades negras son grupos étnicos, los primeros presentan ciertas diferencias respecto de los segundos. Y apuntamos a que este análisis comparativo podía ser cuestionado porque en realidad no se estaban comparando dos comunidades humanas sino dos colecciones o conjuntos de comunidades humanas. Definidos los conjuntos, en términos de diferenciación, no por las características relevantes jurídicamente sino, en la lectura más favorable, por características históricas: hace 500 años, los ancestros de unos se encontraban en América y los de otros en África. Por este motivo –el hecho de comparar conjuntos– el análisis requiere que las características consideradas por la Corte estén presentes en la totalidad de los elementos de uno de los conjuntos y ausentes en la totalidad de los elementos del otro. Ese ejercicio no es realizado en ningún caso, omitiéndose la posibilidad de que algunos pueblos indígenas no las presenten y, por ende, no hayan de ser objeto de la norma que se debatía y, por el contrario, sí puedan serlo alguna o algunas comunidades negras. Hasta este punto es que se revisaron las estructuras de subjetividad jurídica sobre la base de la idea de que los conjuntos “pueblos indígenas” y “comunidades negras” son disjuntos (conjuntos que no tienen ningún elemento común), lo que es cuestionado por realidades como la de los pueblos raizal o garífuna. El caso del pueblo raizal muestra que la complejidad presente en relación con la cuestión conceptual es extrajurídica pero con importantes efectos normativos: 1. Los raizales, como los garífuna, muestran rasgos fenotípicos afrodescendientes. Y en ese sentido no son tratados como indígenas, como es claro en la institucionalidad colombiana del Ministerio del Interior. 2. Sin embargo, en la estricta interpretación jurídica, no debería haber duda: presentan una identidad cultural propia y distinta que se manifiesta en las formas de organización y gobierno –factor objetivo– y se identifican (en el caso de los raizales no de modo homogéneo y unívoco) como indígenas –factor subjetivo–. Lo anterior nos permitió concluir que el estudio de los derechos sobre indígenas y afrodescendientes requiere, para mayor claridad, de la separación de dos fenómenos radicalmente distintos y diferenciables. Que el significado común de pueblos indígenas no es completamente unívoco. Es decir, el conjunto “pueblos indígenas” no es un conjunto bien definido. Que si nos centramos en el contenido de los derechos, el criterio de ascendencia opera como un indicador indirecto de la presencia de la cultura identitaria propia y distinta. Y que en línea con lo anterior, la clave del significante “pueblos indígenas” radica en el término “pueblos”. A partir de lo anterior, surgieron las siguientes propuestas para el tratamiento jurídico de los grupos de referencia. Primero, el actual marco conceptual preferente, basado en el binomio de significantes sobre indígenas y afrodescendientes como excluyentes, no debe ser la base del tratamiento jurídico de estas comunidades. Segundo, en su lugar, parece más adecuado un marco de derechos común, ya sea basado en fórmulas copulativas (como en el caso hondureño a través de la subjetividad “pueblos indígenas y afrohondureños”) o sobre subjetividades más amplias (como parece en algunas sentencias de la Corte Constitucional colombiana a través del significante “grupos étnicos”). Y por último, en este marco la evaluación del factor objetivo debe ser común. Es decir, los ordenamientos han de preguntarse, utilizando los mismos procesos con independencia del origen histórico de su alteridad, sobre la existencia de culturas identitarias propias, distintas de las de raigambre occidental, que ordenan todos o casi todos los ámbitos de vida en comunidad.