Legitimidad constitucional de la gestación por sustitución solidaria

Resumen

La gestación por sustitución es una forma de reproducción humana médicamente asistida que viene siendo estudiada desde diferentes puntos de vista (filosófico, médico o ético, entre otros) y dentro del mundo del Derecho desde diversas ramas del mismo, tales como el Derecho Privado, el Derecho Laboral, el Derecho Constitucional, el Derecho Internacional Privado o la Filosofía del Derecho. La posible legalización de la gestación subrogada en diferentes países ha suscitado un intenso debate jurídico-constitucional. Era esperable. Y, como materia polémica que es, tiene repercusiones sociales, ideológicas, políticas, filosóficas y hasta económicas. La cuestión es compleja, delicada y con sensibilidades a flor de piel. En España auguramos que llegará a ser legitimada a medio plazo, al menos con carácter altruista, porque no puede obviarse que la gestación por sustitución viene teniendo lugar fuera de nuestras fronteras y ante este hecho, y de que expresamente tampoco está prohibida, el legislador deberá empezar a solucionar las implicaciones jurídicas que tal forma de reproducirse genera, principalmente en materia filiatoria, una vez constatada la obsolescencia del principio mater semper certa est, que no puede mantenerse inmutable frente a la evolución científica en materia de reproducción humana. En atención a ese previsible futuro escenario, el propósito de la presente investigación es reflexionar en torno a las implicaciones jurídicas de la aceptación de la gestación por sustitución en nuestro ordenamiento, conforme a nuestro modelo constitucional y, más específicamente, a los derechos fundamentales concernidos, que van desde los que corresponden a los progenitores de intención (comitentes), a los de la mujer gestante (o portadora, adjetivo que se utiliza en ciertos textos jurídicos) a la que en ningún caso debe invisibilizarse y, por supuesto, considerando el bienestar del nasciturus en la fase de gestación y una vez nacido primándose su interés superior, como eje sobre el que pivota la decisión final de quienes serán determinados legalmente como sus progenitores. La indefinición constitucional explica la gran cantidad de posturas doctrinales vertidas hasta la fecha, a favor y en contra de su constitucionalidad. Siendo relativamente corto el tiempo transcurrido desde que esta cuestión saltó al primer plano del interés público, la bibliografía que se encuentra de ella es abundante. Todo ello ha propiciado un diálogo muy enriquecedor entre la doctrina que, lógicamente, ha calado no sólo en los operadores jurídicos sino también en la opinión pública lato sensu. Este trabajo de investigación entra, pues, de lleno en la problemática de la gestación por sustitución desde la perspectiva del Derecho constitucional, dejando a un lado el plano filosófico, ético o moral, alejándose de cualquier ideología política o religiosa. Se trata de analizar la gestación por sustitución con la lente de los derechos fundamentales. Partimos de que la gestación por otros es una cuestión social y jurídicamente controvertida, que enfrenta diferentes posturas doctrinales y que alimenta un debate jurídico desde diversas instancias, en pro y en contra de su regulación (Primera Parte). Nos ha parecido adecuado detenernos en algunos de los debates de la Comisión Palacios y en nuestra primera Ley de Técnicas de Reproducción Asistida (LTRA 1988), antecedentes ambos de la actual Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA 2006), así como el enfoque que se le ha dado por algunos grupos políticos cuando se ha intentado dar un paso adelante en orden a su legalización. Comprobaremos que el Parlamento Europeo, en el Informe anual de 2014 sobre los derechos del hombre y la democracia y sobre la política de la UE en esta materia, condenó la práctica de la gestación por sustitución por ser contraria a la dignidad de la mujer, estimando que debe prohibirse esta práctica que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo, o partes del mismo, con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo. Posteriormente, en su Resolución de 5 de julio de 2016 sobre la lucha contra la trata de seres humanos en las relaciones exteriores de la Unión, el Parlamento matizó, dentro de la condena a la trata de seres humanos, su rechazo sólo de la gestación subrogada forzosa, instando a los Estados miembros a analizar las implicaciones de sus políticas reproductivas restrictivas (Capítulo I). Entendemos que, a pesar de la postura generalizada de los partidos de la escena política española contraria a esta práctica, que ha llegado el momento de plantearse legislar sobre la gestación por sustitución como, de otra parte, se deduce de las diferentes encuestas realizadas sobre la materia, en las que se confirma que la mayoría de los españoles se muestran favorables a la gestación por sustitución altruista y apoyarían una ley que la regulara de modo respetuoso con los derechos fundamentales. Recuérdese, en tal sentido, que “Unión, Progreso y Democracia” (UPyD) presentó una proposición no de ley relativa a los contratos de maternidad subrogada y que el Grupo parlamentario Ciudadanos (Cs) llegó a plantear otras dos proposiciones de leyes de contenido análogo. A continuación haremos un análisis de los diferentes derechos fundamentales que pueden verse concernidos (Capítulo II), es decir, desde los de los progenitores de intención o comitentes, a los derechos de la mujer-madre gestante, pasando por la necesaria protección del interés superior del menor y el derecho a su identidad y a la vida familiar. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de tratar la gestación por sustitución, aunque no se ha referido propiamente a los contratos que se han suscrito. En su jurisprudencia, relativa a los efectos de una filiación derivada de una maternidad subrogada practicada en un país que la admite por nacionales de otro país que la prohíbe, pretendiendo luego su reconocimiento en su país de origen al que regresan, se centra en la necesidad de que exista vínculos biológicos entre el niño y los padres intencionales y en la duración de la convivencia entre ellos (sentencias recaídas en los asuntos Mennesson c. Francia y Labassee c. Francia, ambas de 26 de junio de 2014; la sentencia conjunta en los asuntos Foulon -demanda 9063/14- y Bouvet -demanda 10410/14- c. Francia, de 21 de julio de 2016; la dictada por la Gran Sala en el asunto Paradiso y Campanelli c. Italia, de 24 de enero de 2017, que revoca la sentencia pronunciada por la Sala el 27 de enero de 2015 o las más recientes D. c. Francia, de 16 de julio de 2020 y Valdís Fjölnisdóttir y Otros c. Islandia, de 18 mayo 2021). Nótese, en tal sentido, que en uno de los votos particulares concurrentes del caso Paradiso los jueces lamentan que no se haya producido un pronunciamiento expreso del tribunal en contra de la maternidad subrogada, a la que consideran incompatible con la dignidad humana pues el niño habría sido víctima de tráfico humano, encargado y adquirido por los que pretendían ser sus padres legales, lo que entraría en la muy amplia definición de la venta de menores. Aun así, el TEDH tiene claro que no es su función sustituir los criterios de las autoridades nacionales para determinar la política más adecuada para regular una materia como esta, en la que no hay consenso y, por tanto, los Estados gozan de una amplia capacidad de decisión. Deferencia europea a la autonomía interna, sin que ello signifique adhesión o confirmación de lo decidido por la autoridad nacional, sino el reconocimiento a las autoridades nacionales de un margen de apreciación discrecional debido a la ausencia de un consenso europeo en una materia como ésta, de importantes implicaciones morales y éticas. El desarrollo de los derechos fundamentales en Europa debe ir acompañado de un consenso entre los Estados partes y una definición común del contenido esencial de tales derechos. Sin ese necesario consensus generalis, que el TEDH constata a través de la práctica de los Estados, una interpretación común se hace más compleja y la jurisprudencia regional se torna más deferente con la soberanía estatal. El consenso, por tanto, constituye una noción que permite explicar la aplicación del margen de apreciación nacional por parte del TEDH. Consenso internacional que, a día de hoy, no se ha conseguido con respecto a la gestación por sustitución. El carácter controvertido de la gestación subrogada queda, por tanto, acreditado por tres circunstancias: a) un ingente debate socio-político a favor y en contra de su legalización; b) una pluralidad de soluciones legislativas en el tratamiento de la cuestión; c) y, en consecuencia, el margen de apreciación nacional que incumbe a los Estados. Tomando en consideración que la regulación a nivel internacional es compleja y diversa, resulta oportuno abordar (Segunda Parte, Capítulo III) un estudio de la gestación por sustitución en el Derecho comparado. En la mayoría de ordenamientos la controversia en torno a la legalización de la gestación subrogada está planteada porque, a tenor de las previsiones constitucionales, puede plantearse. No hay una toma de postura tajante del constituyente que zanje el debate. Es nuevamente esa indefinición constitucional la que también explica la gran diversidad de regulaciones entre los distintos países. En una primera y elemental aproximación, hay países que la prohíben sin más como ocurre en Alemania o Italia; otros como España que declaran nulo el contrato pero reconocen, en determinadas circunstancias, efectos filiatorios al nacido de esta práctica que se sirve, a su vez, de una TRHA de las recogidas en el Anexo A de la ley, principalmente de la fecundación in vitro (FIV); y otros que se mueven en la alegalidad, en el sentido de que ni la prohíben ni la aceptan, pero donde generalmente los tribunales vienen a reconocerla, una vez llevada a cabo, principalmente en atención al interés superior del menor (Argentina, entre otros). Entre las modalidades, se distingue entre la gestación altruista, que está regulada en Reino Unido, Portugal o Grecia, por ejemplo, de la gestación por sustitución mercantil autorizada legalmente fuera del ámbito europeo, entre otros, en algunos Estados de Norteamérica, en Rusia o Ucrania. Es sumamente enriquecedor conocer cómo se ha regulado la gestación por sustitución en los países que la admiten, pues se descubren matices y formas de entenderla que pueden ser trasladables a nuestro ordenamiento jurídico, sobretodo cuando de la gestación por sustitución altruista se trata, siendo un claro ejemplo de ello la regulación de la gestación solidaria en el siglo XXI que hace el nuevo Código de Familias de Cuba (2022) donde además se legaliza la llamada “filiación asistida”, la filiación de las personas nacidas por técnicas de reproducción asistida que resulta de la voluntad de procrear manifestada a través del consentimiento de quien o quienes intervienen en el proceso. En el Capítulo IV comprobaremos cómo se ha abordado la gestación por sustitución en España, tanto a nivel legislativo como jurisprudencial. Como se analizará in extenso, la actual LTRHA 14/2006 declara nulo cualquier contrato de gestación por sustitución, pero son muchos los españoles, heterosexuales y homosexuales, que recurren a esta técnica en el extranjero, lo que plantea el problema del reconocimiento de la filiación de los nacidos gracias a ella una vez regresan a nuestro país. Se analizarán las posturas tanto de la Sala Civil de nuestro Tribunal Supremo como de otros tribunales que por su competencia han tenido que pronunciarse en relación a la gestación por sustitución, del Mº Fiscal o de la Dirección General de los Registros y del Notariado -DGRN- ahora Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, órgano directivo del Ministerio de Justicia que ha facilitado el reconocimiento de las filiaciones establecidas en el extranjero de padres españoles gracias a la Instrucción de 6 de octubre de 2010, revalidada por la Instrucción de 18 de febrero de 2019, frente a la inacción del legislador. La existencia de países que permiten la gestación por otros mediante el pago de importantes cantidades de dinero, con la intermediación de agencias, ha creado un comercio indeseable que propicia la explotación de mujeres en situación de vulnerabilidad económica. La donación estrictamente altruista de la capacidad de gestar excluye en principio que pueda producirse explotación, pero hay sectores de opinión que consideran que sólo la prohibición absoluta lo garantiza. La controversia es, en cualquier caso, ideológicamente transversal, de modo que existen posiciones que la consideran como un derecho reproductivo o el ejercicio de la libertad individual, y otras que la conciben como una forma de explotación relacionada con cuestiones de clase social, etnia y raza. Lo que es evidente es que la realidad social va por delante de la legislación, lo que es lógico, mas conviene examinar si es beneficioso prohibir su práctica y si la falta de una regulación adecuada en la materia provoca situaciones injustas o daños evitables. Obviamente en el enjuiciamiento de una posible legalización deben ponderarse distintos derechos, bienes y valores de relevancia constitucional, pero lo cierto es que no se da una explícita y clara voluntad del constituyente objetivada en el tenor de la ley fundamental. Si se diera esa toma de postura definitiva a favor o en contra de la gestación por y para otros, la controversia legal carecería de sentido. Sería una controversia resuelta ex Constitutione. Por esta razón, en el Capítulo V de esta segunda parte se ofrecen propuestas normativas a fin de dar cabida en España a la gestación por sustitución de conformidad con los principios, valores y derechos fundamentales recogidos en nuestra Constitución, tales como la libertad y la igualdad (art. 1 CE), la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE), el derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE), el respeto a la vida privada (art. 18 CE), la protección de la familia y por ende de los hijos (art. 39 CE), en relación con los textos internacionales que forman parte de nuestro ordenamiento (art. 10.2 CE). Se plantea incluso algunas posibles reformas de distintas leyes que se verían afectadas con la introducción de una nueva modalidad de procreación y de filiación, dejándose constancia de que, por lo multidisciplinar de la materia, su admisión en nuestro Derecho requerirá necesariamente de un previo y amplio estudio que debiera realizar un Comité de Expertos en diversas áreas, científicas y jurídicas, al estilo de la Comisión Palacios, donde se fijen todas las claves y cuestiones a tener en cuenta en la futura ley, que indudablemente deberá ser redactada con perspectiva de género y sin descuidar las implicaciones que puedan afectar al menor nacido. Sería un negocio jurídico especial de Derecho de familia formalizado ante notario con anterioridad al embarazo de la mujer mediante una técnica de reproducción asistida, y con la intervención de los tribunales, una vez producido el nacimiento, para la atribución de la filiación en atención al interés superior del menor. Las condiciones para su admisión pasarán probablemente, y como mínimo, por seguir el modelo altruista, inspirado en el mismo principio de gratuidad que se da en las donaciones de órganos y tejidos humanos, lo que no está reñido con la compensación a la mujer gestante por las molestias y gastos razonables que no deben correr de su cargo, y en todo caso su intervención no podrá ser forzosa, sino fruto de una decisión voluntaria y plenamente consciente. En cuanto a los beneficiarios de esta técnica, es fundamental que exista en ellos una acreditada incapacidad para gestar y que al menos alguno de los progenitores de intención aporte su material genético, prohibiéndose expresamente la llamada maternidad subrogada tradicional donde la gestante también colabora con la aportación de sus gametos. Ante todo, se debe garantizar que el menor pudiera conocer su origen biológico, aunque ello, como en la adopción, no conllevara ninguna consecuencia respecto a la filiación. Esa filiación, reiteramos, debería ser atribuida en sede judicial, una vez nacido, atendiéndose a su interés superior. De modo que, estudiados los requisitos que posibilitarían la aceptación de esta TRHA en nuestro orden constitucional, con esta investigación no se pretende hacer una defensa a ultranza de la gestación por sustitución, sino simplemente abordar su posible encaje en nuestro Derecho y sistema de valores para darse un paso adelante en esta realidad jurídica. Resulta inaplazable superar la situación actual, en la que esta técnica se realiza clandestinamente o bien en el extranjero con un elevado riesgo de violación de los derechos fundamentales, creando un gran malestar social, jurídico, moral y ético. Convendría, en suma, brindar un marco efectivo de protección a la mujer y al niño gestado, si no se puede a nivel internacional, al menos en el plano interno. El objetivo último de este trabajo es analizar y, en su caso, justificar constitucionalmente la legitimidad de un modelo solidario de gestación para otros en nuestro país. La prohibición de la gestación por sustitución o, sencillamente, el silencio de la ley ya no es operativo pues se ha evidenciado que esta postura sólo potencia las posibilidades de aprovechamiento de una precaria situación económica de la mujer gestante en situación de vulnerabilidad, sobre todo en aquellos países donde las condiciones en las que vive la mayoría de la población hace que se abaraten los costes, lo que conlleva directamente una lesión al interés superior del nacido y a su dignidad. En conclusión, es el momento de empezar a considerar la posibilidad de que España pase a pertenecer al conjunto de Estados que en Derecho comparado avanzan hacia la regulación de la gestación solidaria y, como tal, de carácter restrictiva y excepcional. La opción legislativa en favor de su admisión con ese carácter solidario es el gran reto de nuestro Derecho, marcando líneas rojas para así evitar el turismo reproductivo, la comercialización del cuerpo de la mujer y la cosificación del hijo o hija, velando especialmente por la protección del interés superior del neonato, procurándose un marco legal que lo proteja y, en fin, se brinde seguridad jurídica a todos en general. Se permitiría, en último análisis, que las personas que quieran ser progenitores (quienes tengan voluntad procreacional) puedan serlo con independencia de su sexo y de su infertilidad estructural o funcional, para lo que es necesario que nuestra legislación reconozca expresamente, junto a la paternidad y maternidad de voluntad derivada del uso de las TRHA, una maternidad más allá de la gestacional, sin jerarquías. Con esa ley, en definitiva, se facilitaría la igualdad real y efectiva de todas las personas para someterse a los procedimientos de reproducción asistida que la ciencia médica permite, sin ser discriminadas por ninguna condición o estado civil (art. 14 CE).